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09司考行政诉讼考点指南：行政法学

作者：不明 　 发布时间：2009-05-05　 来源：网络
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概述
从律考年均分值看，《行政诉讼法》高达13分之多，在列入律考范围的所有法律、法规中名列第七、仅次于《合同法》、《刑法》、《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《民法通则》及《律师法》，可谓名符其实的律考法律，法规的重头之一。
本法的题型以选择题和案例分析题并重。自1990年列入律考范围以来，每年至少有一道案例分析题（1998年例外），个题分值从4分到8分为等。
从过去10届律考的试题来看，本法较侧重的内容有：
1． 受案范围（以法典第11条为中心）；
2． 诉讼参加人；
3． 起诉与受理；
4． 审理与判决（一审、二审、再审程序）；
5． 管辖；
6． 行政赔偿诉讼；
7． 执行程序。
值得注意的是，最高人民法院审判委员会于1999年11月24日通过了《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《行诉解释》），取代了实施多年的《关于贯彻执行〈中华人民共和平国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《执行意见》，并于2000年首次列入律考范围。在2000年以前的律考中，原《执行意见》占据了很重要的位置，而现行的《行诉解释》会继续扮演这一角色，故不能引起我们的充分重视。
一、 重点法条
第2条
相关法条：《行诉解释》第97条。
意思分解：确定我国行政诉讼受案范围的行为标准之一为具体行政行为。具体行政行为和抽象行政行为是行政法学上的行政行为的一种分类。抽象行政行为是指行政机关基于法律，法规的授权，针对不待定的人或事制定或发布普通适用的行为规则的行为。它一般不针对和特定对象，而是规定在何种情况和条件下行政机关和被管理一方的行为规则和权利义务关系，具有普遍约束力。具体行政行为是指行政机关基于法律、法规的授权，针对特定的人或事作出具体处理决定，并对其权利义务产生实际影响，也即与该行为存在法律上利害关系的行为。一般而言，具体行政行为是针对具体的人或事，直接影响公民、法人或者其他组织的权利义务，与该行为存在法律上的利害关系，一次性地发生法律效力而不能反复，多次地适用的。
具体行政行为的特征可以归纳为五点；
（1） 具体行政行为是拥有行政管理职权的组织所实施的行为。
（2） 具体行政行为是具有国家行政职权的机关或者组织在行使取权过程中作出的行为。
（3） 具体行政行为是针对特定对象即特定的事和特定的人作出的行为。
（4） 具体行政行为是有关公民、法人或者其他组织权利义务的行为
（5） 具体行政行为是行政主体作出的行为，不仅指单方行为，还包括双方行为和多方行为。
[不要混淆]
依《行诉解释》第97条，注意《行政诉讼法》与《民事诉讼法》适用的参照关系。
二、 重点法条
第5条
相关法条：本法第54条第（四）项。
意思分解：与刑事诉讼和民事诉讼相比，具体行政行为合法性审查原则是行政诉讼法最有特色的基本原则。从内容上看，人民法院以审查具体行政行为的合法性为原则，以审查具体行政行为的合理性为例外， 这一例外即体现在第54条第1款第（四）项变更判决的规定上。
人民法院审查具体行政行为合法性的具体内容包括：
（1） 行政机关是否超越职权；
（2） 具体行政行为的证据是否确凿充分；
（3） 具体行政行为适用法律依据是否合法；
（4） 具体行政行为程序是否合法；
（5） 具体行政行为的目的是否合法。
[不要混淆]
行政复议不仅实行合法性审查原则，也实行合理性审查原则，这是与行政诉讼的不同所在。
三、 重点法条
第11条
第12条
意思分解：行政诉讼的受案范围一直是律考重点，年均必考3分以上，务求准确掌握。
1． 熟练识记第11、12条各项所列的行为。
2． 重点掌握《行诉解释》第1条第2款不属于行政诉讼受案范围的六类行为，尤其是第（三）、（四）项所列行为。
[不要混淆]
联系《行政复议法》第6条，比较行政诉讼与行政复议受案范围的相同与不同。 
四、 重点法条
第14条
相关法条：《行诉解释》第6、8条。
意思分解：有关行政诉讼案件的级别管辖，律考的切入点一般都是考查中级人民法院的管辖范围，且每年必考，应注意；
1． 准确掌握第14条所列3类案件。
2． 特别掌握《行诉解释》第8条对第14条第（三）项的具体解释，尤其是第8条第（一）项之规定，注意其必须同时满足两个条件时，方为中级人民法院管辖。这两个条件是：
（1） 被告是县级以上人民政府；
（2） 基层人民法院不宜审理。
[不要混淆]
1． 注意《行诉解释》第6条，专门人民法院和人民法庭不具有对行政诉讼案件的管辖权。 
2． 特别注意第14条第（一）项，并非所有有关专利的行政诉讼案件都归中级人民法院管辖，而是限于"确认发明专利权的案件。"
五、 重点法条
第17条
相关法条：《行诉解释》第7条。
意思分解：第17条一直是律考热点，应注意者：
1． 行政诉讼的地域管辖的基本原则是原告就被告原则：以最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院为管辖法院。
2． 经复议的案件，若行政复议机关未改变原具体行政行为，仍以最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院为管辖法院。
3． 经复议的案件，若行政复议机关改变了原具体行政行为，仍可以最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院为管辖法院，也可以复议机关所在法院为管辖法院。换言之，此时存在两个管辖法院，而非一个。 
4． 至于何为"改变原具体行政行为"务请参见《行政解释》第7条所列举的3类情形：
（1） 改变所认定的主要事实和依据的；
（2） 改变所适用的规范依据并对定性产生影响的；
（3） 撤销、部分撤销或变更原处理结果的。
注意；第（2）种情形强调"对定性产生了影响"。
六、 重点法条
第18条
第19条
相关法条：《行诉解释》第9条。
意思分解：第18条了一直是律考热点，再加上《行政解释》第9条的扩张解释，愈使这一条文显得复杂和重要。应重点注意： 
1．《行诉解释》充9条第1款对"原告所在地"的扩张解释。依此，原告所在地包括：
（1） 户籍所在地；
（2） 经常居住地；
（3） 被限制人身自由地；
这一扩张性解释，是律考多选题命题的好素材。
2．《行诉解释》第9条第2款的扩张解释。
3． 另外，注意了解第19条关于专属管辖的规定。
七、 重点法条
第20条
相关法条：《民事诉讼法》第35条；《刑事诉讼法》第25条，《行诉法解释》第10条。
意思分解：
1． 两个以上人民法院都有管辖权时的冲突解决办法，三大诉讼法的规定都不一致。《行政诉讼法》采"最先收到起诉状"的立法例，《民事诉讼法》采"最先立案"的立法例，《刑事诉讼法》则采"最先受理"的立法例。
2． 注意《行诉解释》第10条。
八、 重点法条
第24条
相关法条：《行诉解释》第11-18条。
意思分解：《行诉解释》第11-18条详细地规定了各种情形下的原告资格问题，是有待于以后律考逐年发掘的"试题宝藏"，2000年律考即出了几道与该规定相关的试题，估计以后的律考会坚持这一做法。
须重点掌握：
1．《行诉解释》第11条对"近亲属"作了扩张解释，使之包括了"其他具扶养、赡养关系的亲属"。
2．合伙企业等不具备法人资格的其他组织的原告资格问题《行诉解释》第14条。
3．《行诉解释》第15条。
4．《行诉解释》第18条。
九、 重点法条
第25条
相关法条：《行诉解释》第19-23条。
意思分解：第25条一直是律考重头，此次《行诉解释》用了5个条文加以具体规定，估计在以后的律考中，有关第25条内容的知识点--行政诉讼被告的确定，更会炙手可热。
总结以上规定，行政诉讼被告的确定可以分为十种情况：
（1） 直接起诉的案件，作出被诉具体行政行为的机关是被告。
（2） 经上级行政机关批准的具体行政行为，在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。
（3） 两个以上的行政机关共同作出同一具体行政行为的，各行政机关是共同被告。 
（4） 经复议但复议机关维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告。
（5） 经复议且复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。
（6） 法律、法规授权的组织作出具体行政行为的，该组织是被告。
（7） 未取得合法授经的行政机关的内部机构或者行政机关组建的机构作出具体行政行为的，以该行政机关为被告。
（8） 由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。
（9） 行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被告。
（10） 应当履行保护公民、法人或者其他组织人身权、财产权的法定职责而拒绝履行的行政机关是被告。
十、 重点法条
第27条
相关法条：《行诉解释》第24条。
意思分解：
1． 掌握第27条及《行诉解释》第24条关于确定第三人的规定；
（1） 判断第三人的标准是其是否与被诉具体行政行为有利害关系；
（2） 若利害关系人为2人以上，其中一部分人起诉的，法院应通知其他利害关系人作为第三人参诉。
2． 注意《告诉解释》第24条第2款第三人的上诉权。
十一、 重点法条
第30条
相关法条：《行诉解释》第25条。
意思分解：
1． 掌握第30条行政诉讼代理人的权利：
（1） 代理律师 的法定权利：①查阅权；②调查权；③收集证据权。
（2） 其他诉讼代理人，经法院许可后，方可查阅本案庭审材料，但代理律师不须经法院许可。
2． 了解《行诉解释》第25条的规定。
十二、 重点法条
第32条
第33条
第34条
相关法条：《行诉解释》第26-31条。
意思分解：以上3个条文是关于行政诉讼证据规则的基本规定，也是律考重点，尤以第32、33条为甚。
《行诉解释》第26-31条又浓墨重彩地详细规范了证据规则，使以上规定在律考中的地位更加凸显出来。
应注意：
1． 行政诉讼中负举证责任的是被告，其举证范围见于《行诉解释》第26条的规定。
2． 务必掌握第33条，诉讼期间被告不得自行收集证据。但是《行诉解释》第28条规定，被告在符合条件下，经人民法院准许，可以补充相关证据。
3． 了解第34条第2款及《行诉解释》第29条，人民法院调取证据的情形。
4． 务必掌握《行诉解释》第30、31条之规定，尤其是第31条第2、3款之规定。
[不要混淆]
1． 诉讼期间被告自行收集证据的禁止与补充证据的关系。
2． 行政诉讼中被告负举证责任的基本原则与原告负举证责任具体情形之关系，具体内容见于《行诉解释》第27条。
3． 再次提醒注意掌握《行诉解释》第31条第2、3款。
十三、 重点法条
第39条
第40条
第41条
第42条
相关法条：《行诉解释》第38-44条。
意思分解：
1． 有关行政诉讼的诉讼期间，应重点掌握第39条及《行诉解释》第39、41、42条之规定，尤其是第41、42条之规定。
2． 务求掌握《行诉解释》第40条之规定：行政相对人手中没有有关具体行政行为决定的法律文书，并不影响其起诉，法院应予受理。
[不要混淆]
1． 依《行诉解释》第44条，不符合起诉条件的，法院应裁定不予受理而非驳回起诉；惟对于已经受理的，才适用裁定驳回起诉。
2． 务必注意第39条与《行诉解释》第41、42条的适用关系。 十四、 重点法条
第44条
相关法条：《行政复议法》第21条。
意思分解：
1． 识记停止具体行政行为执行的3种情形，应注意其中第2种情形应同时具备3个条件；
（1） 原告申请；
（2） 法院认为执行会造成不可弥补损失；
（3） 不损害社会公益。
2． 比较《行政复议法》第21条，了解二者之异同。
十五、 重点法条
第45条
相关法条：《行诉解释》第46。
意思分解：
1． 掌握公开审理原则及其例外的3种情形。
2． 注意《行诉解释》第46条关于合并审理的4种情形规定。
十六、 重点法条
第47条
相关法条：《行诉解释》第47条。
意思分解：
1． 掌握回避申请提出的期限（《行诉解释》第47条第1款）：案件开始审理时。
2． 对驳回加避申请决定不服的权利救济（《行诉解释》第47条第4款）；向作出决定的法院申请复议一次。
3． 回避程序（第47条第4款）。
4． 回避人员范围（第47条第1、2、3款）。
十七、 重点法条
第48条
第51条
相关法条：《行诉解释》第36-37条及第49条。
意思分解：
1． 了解撤诉和视为撤诉的几种情形。
2． 了解缺席判决的情形。
3． 重点掌握《行诉解释》第36条，对撤诉后再行起诉的不同处理。
十八、 重点法条
第50条
相关法条：《行诉解释》第50条。
意思分解： 
1． 行政诉讼不同于民事诉讼，不适用调解。
2． 重点掌握《告诉解释》第50条，被告改变被诉具体行政行为的效力，尤其是第3、4款之规定。
[不要混淆]
1． 行政诉讼不适用调解，但行政赔偿诉讼可适用调解。
2． 依《行诉解释》第50条第3款之规定，被告改变原具体行政行为而原告不撤诉的，人民法院应就原具体行政行为的合法与否作出判决。
十九、 重点法条
第52条
第53条
相关法条：《行诉解释》第62条。
意思分解：关于人民法院审理行政诉讼案件的法律依据，一直是律考热点，重点，同时也是难点。务求准确掌握：
1． 人民法院审理行政案件的法律依据包括法律（狭义）、地方性法规、行政法规、自治条例和单行条例（第52条）。
2． 人民法院审理行政案可参照地方政府规章和部门规章（第53条第1款）。
3． 人民法院审理行政案件可援引适用最高人民法院司法解释（《行诉解释》第62条第1款）。
4． 人民法院审理行政案件可引用规章及其他规范性文件。
[不要混淆]
务必掌握第53条第2款、规章冲突的解决办法，此系律考重点。
二十、 重点法条
第54条
相关法条：《行诉解释》第53-59条。
意思分解：《行政诉讼法》的判决种类，系律考每年必考内容之一，同时也是一大难点。对此，我们详陈如下： 
依上述各条款之规定，第一审判决可分为以下几种情形：
1． 维持判决
维持判决是指人民法院认定具体行政行为合法有效，从而作出否定原告对被诉具体行政行为的指控，维持被诉具体行政行为的判决。维持判决之作出必须同时满足3个条件：
（1） 证据确凿；
（2） 适用法律、法规正确；
（3） 符合法定程序。
2． 撤销判决
撤销判决是指人民法院认定被诉具体行政行为部分或者全部违法，从而部分或会部撤销被诉具体行政行为，并可以责令被告重新作出具体行政行为的判决。
撤销判决可分为三种具体形式：
（1） 全部撤销
（2） 部分撤销
（3） 判决撤销并责令被告重新作出具体行政行为。
作出撤销判决的情形有：
（1） 主要证据不足；
（2） 适用法律、法规错误；
（3） 违反法定程序；
（4） 超越职权；
（5） 滥用职权；
适用撤销判决时，需特别注意的特殊事项有：
（1）《行诉解释》第53条；
（2）《行诉解释》第59条；
（3）《行政诉讼》第55条及《行诉解释》第54条第2款之例外规定；
（4）《行诉解释》第60条第1款。
3． 履行判决
履行判决是指人民法院认定被告负有法定职责无正当理由而拒不履行或拖延履行的，责令被告限期履行法定职责的判决。
履行判决是针对行政机关的不作为而采用的一种判决形式，主要适用于《行政诉讼法》第11条第（四）、（五）、（六）项三类情形。
适用履行判决，应注意的特殊事项有：
（1）《行诉解释》第60条第2款；
（2）《行诉解释》第58条。
4． 变更判决
变更判决是人民法院认定行政处罚行为显失公正，运用国家审判权直接改变行政处罚行为的判决。适用条件是：
（1） 变更判决只能针对行政处罚行为作出，对于其他具体行政行为，人民法院无权直接变更。
（2） 行政处罚行为是显失公正。适用变更判决，应注意的特殊事项是《行诉解释》第55条之规定，即人民法院对行政处罚行为作出变更判决，原则上只能减轻不能加重。 
5． 驳回原告诉讼请求判决
驳回原告诉讼请求判决是指人民法院认为原告的诉讼请求依法不能成立，但又不适宜对被诉具体行政行为作出其他类型判决的情况下，人民法院直接作出否定原告诉讼请求的一种判决方式，见于《行诉解释》第56条。该条共规定了四种情形可适用该种判决。
6． 确认判决
确认判决是指人民法院确认被诉具体行为合法或违法的一种判决形式。依此，确认判决可分为确认具体行政行为合法判决和确认具体行政行为违法判决，见于《行诉解释》第57、58条。
二十一、 重点法条
第55条
意思分解：掌握本条的禁止性规定，该原则意思是： 
（1） 被告可以同一事实理由作出与原具体行政行为不同的行为；
（2） 被告可以不同的事实、理由作邮与原具体行政行为基本相同的或相同的行为。
二十二、 重点法条
第56条
相关法条：《行诉解释》第61条。
意思分解：
1． 了解《行政诉讼法》同其他法律程序之关系：移送。
2． 重点掌握《行诉解释》第61条；行政诉讼与民事诉讼之关系，可予一并审理。
二十三、 重点法条
第57条
第58条
第59条
第60条
相关法条：《行诉解释》第63-65条及第67条。
意思分解：
1． 了解并熟悉第57、58、60条有关期间的规定。
2． 注意《行诉解释》第64条关于审限的定义。
3． 重点掌握《行诉解释》第63条第2款。
4． 重点掌握第59条上诉审为书面审的原则性规定，及《行诉解释》第67条第2款开庭审的例外规定。
5． 注意《行诉解释》第65条上诉人确定的规定。
二十四、 重点法条
第61条
相关法条：《行诉解释》第71条。
意思分解：
1． 掌握第61条二审判决的3种类型。
2． 重点掌握《行诉解释》第71条对几中原审漏判的处理：
（1） 遗漏必须参加诉讼当事人的，裁定撤销原判，发回重审。
（2） 遗漏诉讼请求的，裁定撤销原判，发回重审。
（3） 遗漏行政赔偿请求的，又分两种情况：
① 二审法院认为不应赔偿的，驳回赔偿请求；
② 认为应予赔偿的，确认被诉具体行政行为违法的同时，调解行政赔偿问题，调解不成，就行政赔偿部分发回重审。
（4） 当事人在一审未提出行政赔偿请求而二审期间提出的，二审法院可予调解，调解不成，告知当事人另行起诉。
二十五、 重点法条
第65条
第66条
相关法条：《行诉解释》第83-90条。
意思分解：第65条、66条规定了行政诉讼的执行和非诉执行程序。结合《行诉解释》第83-90条之规定，应予掌握：
1．《行政诉讼法》的执行法律文书种类（《行诉解释》第83条）。
2．申请执行的期限规定（《行诉解释》第84、88、90条）。
3． 执行管辖（《行诉解释》第85、87、89条）。
以上各个条款之间的联系与区别，尤其是区别，应是复习的重点。
二十六、 重点法条
第74条
意思分解：了解诉讼费用的负担原则；败诉方承担。
本法提示：除以上分解到的法条外，考生还可对《行诉解释》第33-35条，第48、73、79、82条等规定予以留意。还可了解一下《行政诉讼法》第36、37条、第67-69条的规定。关于第67、68、69条的规定，我们将相关制度放在《国家赔偿法》中去分解，故本法对这三个条文未予详细解说。
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