司法考试刑法精讲第十四章罪刑各论概说第一节

　　导 学

　　（一）罪名范围以两高确定的为准，因刑法不断的修正，故每年都有一些小的变化。

　　（二）认定“行为性质”、“定罪”、“处罚”

　　1、行为性质的认定，通常涉及：是否构成犯罪？不构成犯罪通常涉及：正当防卫等排除犯罪性行为不属于法律规定的犯罪行为危害不大，违法但不构成犯罪。

　　2、构成犯罪通常指：行为“实际上”构成哪一种（个）或几种（个）犯罪。如构成贪污罪和玩忽职守罪

　　3、触犯何罪（名）？通常是问表面上触犯那些（个）罪名，通常用于想象竞合犯等想象数罪的场合。

　　4、如何处罚？通常涉及：

　　（1）分则条文法定刑幅度，主要是常见罪加重情形，如加重抢劫、强奸、拐卖妇女、儿童、毒品犯罪、贪污罪等

　　（2）总则、分则的法定量刑情节

　　（3）是否需要数罪并罚，如何数罪并罚注意：罪数的确认与数罪并罚未必一致。牵连犯、吸收犯、同种数罪是数罪，未必需要数罪并罚

　　（4）附加刑适用，如附加罚金、没收财产、剥夺政治权利。

　　（5）其他，如赔偿、没收、追缴等。

　　一、刑法分则体系的概念

　　刑法分则体系，是指分则对犯罪的分类及排列次序。分则规定具体犯罪及其法定刑，而具体犯罪的种类繁多，这就需要以一定标准将具体犯罪分为若干类（类罪），再以一定标准对类罪进行合理排列，同时对各类罪中的具体犯罪进行排列，从而形成分则体系。可见，分则体系实际上是犯罪分类问题。

　　犯罪分类是罪刑法定主义的要求。罪刑法定主义要求刑法明确规定犯罪的构成要件与法定刑。如果不对犯罪进行分类，就意味着没有具体犯罪的构成要件与刑事责任，意味着刑法规定“凡犯罪者处……”就够了，这便违反了罪刑法定主义。
　　犯罪分类有利于司法机关正确定罪量刑。不仅具体犯罪的分类具有这种意义，类罪划分也具有这种意义。因为社会生活中发生的犯罪比较复杂，司法机关总是先认定现实犯罪属于哪一类犯罪，然后再进一步认定属于该类犯罪中的哪一种具体犯罪。

　　二、刑法分则体系的特点

　　我国刑法典的分则将具体犯罪分为十类，每一章规定一类犯罪，其排列顺序依次为：危害国家安全罪，危害公共安全罪，破坏社会主义市场经济秩序罪，侵犯公民人身权利、民主权利罪，侵犯财产罪，妨害社会管理秩序罪，危害国防利益罪，贪污贿赂罪，渎职罪，军人违反职责罪。刑法分则体系就是根据上述分类建立起来的，其特点如下：

　　1、原则上依据犯罪的同类法益对犯罪进行分类。不同种类的犯罪所侵犯的法益不同，因而其危害程度不同。根据犯罪的同类法益对犯罪进行分类，有利于把握各类犯罪的性质、特征与危害程度，有利于贯彻区别对待的政策，有利于司法机关正确定罪量刑。

　　2、总体上依据各类犯罪的危害程度对类罪进行排列。类罪的排列反映了刑法的矛头所向与打击重点，反映了立法者对各类犯罪的认识与态度。我国刑法基本上以各类犯罪的危害程度为依据，按由重到轻的顺序进行排列。
　　3、大体上依据犯罪的危害程度以及犯罪之间的内在联系对具体犯罪进行安排。刑法分则在安排各类犯罪中的具体犯罪时，首先考虑的是具体犯罪危害程度的大小，如将背叛国家罪、放火罪、故意杀人罪、抢劫罪等分别规定在各章之首，就是因为这些犯罪在各章之中最为严重。与此同时，刑法分则又考虑了具体犯罪之间的内在联系，如在故意杀人罪之后规定过失致人死亡罪，在重婚罪之后规定破坏军婚罪，就是照顾到它们之间的内在联系。

　　4、基本上依据犯罪侵犯的主要法益对犯罪进行归类。一些犯罪同时侵犯了两种以上的法益，刑法分则根据该犯罪侵犯的主要法益将其归人不同的类罪，如将抢劫罪归入侵犯财产罪。