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09司考行政诉讼考点指南：国家赔偿法

作者：不明 　 发布时间：2009-05-05　 来源：网络
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概述
从1995年至2000年律考看，国家赔偿法的年均分值为5分左右，题型则以选择题和安全例分析题并重。其选择题干扰项的设计颇具特色，并呈规律性，大都侧重于各赔偿程序的差异与民事损害赔偿的区别，以及不同情形下赔偿义务机关的确定等。本法的试题难度应属中间偏高，对考生准确理解和灵活运用法条的能力提出了较高要求。
从历届考题来看，考试内容较集中于以下几部分：
1． 行政赔偿的范围、程序及义务机关确定；
2． 刑事赔偿的范围、程序及义务机关确定；
3． 司法赔偿；
4． 赔偿方式与计算。
由此可见，国家赔偿法的重点内容几乎覆盖了整部法典。《国家赔偿法》共6章35条，从法条数量上看，在律考法律、法规中是一小法，但其法条可考性及强，除去首尾两条外，其余33个条文均可能作为考点。
除法典外，有关国家赔偿的3个司法解释文件也是律考的常考内容。这3个文件是：最高人民法院《关于人民法院执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》（以下简称《高法解释》），最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》（以下简称《高法规定》）及《人民检察院刑事赔偿工作办法（试行）》。对于前两个司法解释文件，万万不可忽视。 
一、 重点法条
第2条
第14条
第24条
相关法条：《民法通则》第121条。
意思分解：对国家赔偿责任的旭责原则，《民法通则》第121条规定了无过错原则，本法第2条采用了违法原则。所谓违法原则，指国家机关及其工作人员在执行职务中，违反法律造成他人权益损害的。国有承担赔偿责任，即以行为违法为归责原则，而不论行为人主观上有无过错。
依上述两条的规定，我国国家赔偿责任的构成要件有四个：
1． 侵权行为主体要件
侵权行为主体要件是构成国家赔偿责任的必要条件，即国家只对一定范围内的主体侵权行为承担赔偿责任。国家赔偿法共规定了三类主体（第2、7条）：
（1） 国家机关。此处仅指三类国家机关：①国家行政机关；②国家审判机关；③国家检察机关。
（2） 国家机关工作人员。
（3） 被法律、法规授权的组织。
2． 侵权行为要件
这一要件、包含了两项内容：
（1） 致害行为必须是执行职务的行为；
（2） 该执行职务的行为必须违法。此处的违法应作广义理解，不仅指违反了严格意义上的法律，还包括法律的一般原则。如警察拖走违例停放车辆过程中将被拖的车辆损坏，海关在出入境检查时造成被检查物品的损坏，都构成职务侵权行为。
3． 损害结果要件
国家机关及其工作人员的违法执行职务行为必须现实地、确定地给他人造成了利益损害。
4． 因果关系要件
即可引起国家赔偿的损害结果与侵权行为存在着因果关系。
只有以上四个要件同时具备，国家才承担责任。
[不要混淆]
第14、24条分别规定了行政赔偿和刑事赔偿中，国家机关承担了赔偿义务后，有权向其工作人员行使追偿权。
国家对受在人承担赔偿责任时采违法原则，无过错原则，但国家向其工作人员行使追偿权时只能向有故意、重大过失的工作人员（第14条）或向故意违法的工作人员（第24条）行使追偿权。
特别注意第14条第1款被追偿人还包括受委托的组织和个人，以及第24条第1款的第（一）、（二）项规定的几种情形。
二、 重点法条
第3条
第4条
第5条
相关法条：《高法规定》第6条。
意思分解：以上三个法条是关于行政赔偿范围的规定，为律考重点，应熟练掌握第3条、第4条所列的9种情形，特别注意：
1． 第3条第（一）项的"拘留"仅指行政拘留。
2． 第5条第（三）项的"法律规定的其他情形"主要指《高法规定》第6条所列的三种情形；外交行为、国防行为、抽象行政行为。
三、 重点法条
第6条
相关法条：本法第18条；《高法规定》第14-16条。
意思分解：本条及相关法条为律考热点兼难点，应予准确理解。
1． 依第18条，刑事赔偿与行政赔偿请求人范围相同。
2． 在行政赔偿中，行政赔偿请求人并不称为行政赔偿的原告，因为行政赔偿通常分为两个阶段，即行政先行处理阶段和赔偿诉讼阶段。在前一阶段不能称作原告；后一阶段，行政赔偿请求人则与行政赔偿诉讼原告重合。
3． 行政赔偿请求人必须具备以下两个资格
（1） 只能是行政法律关系中的相对人，而不能是行政主体。应当区别的是，当行政机关不是以行政主体身份出现在行政法律关系中，而是以行政相对人出现时，其合法权益受到损害的，即可以是行政赔偿请求人。如某市税务局被公安局违法罚款的，税务局就可作为行政赔偿请求人。
（2） 必须是自己的合法权益受到违法行使行政职权的行政机关及其工作人员的侵害并造成实际损害的人，具体来讲：①受到侵害的权益须是合法的权益；②受到侵害的权益须是自己的合法权益；③已经受到了实际的损害；④实际损害与违法执行职务行为有因果关系。
4． 注意第6条第2、3款关于行政赔偿请求人资格移转的规定。《高法规定》第16条对第3款作了进一步的完善：在企业法人或其他组织被行政机关撤销等情形下，原企业法人或组织，以及对其享有权利的法人或其他组织均有原告资格。
5． 了解《高法规定》第14条的行政赔偿诉讼第三人问题。
[不要混淆]
依第6条第2款及《高法规定》第15条，受害的公民死亡之后，有权要求赔偿的共有三类人：①继承人；②其他有抚养关系的亲属；③死者生前抚养的无劳动能力的人。
值得注意的有两点：
其一，以上三类人是有顺序之分的，即公民死亡后同时存在以上三类人时，首先是继承人，其次才是其他有抚养关系的亲属，再次是死者生前抚养的无劳动能力的人。即使继承人内部，也有第一、第二顺序继承人之分。
其二，"其他有抚养关系的亲属"中的亲属不是"近亲属"，前者之外延此后者大得多。
四、 重点法条
第7条
第8条
相关法条：《高法规定》第17-19条。
意思分解：同第6条一样，第7、8条也是律考重点。
1． 识记第7第所列确定赔偿义务机关的5种情形。
2． 注意《高法规定》第17条将第7条第2款共同赔偿义务机关又区分为不可分之诉与可分之诉两种情况。
3． 重点掌握第8条，《高法规定》第18条又作了进一步规定。综合起来，可分以下几层意思：
（1） 经复议的，仍由最初造成侵权的机关作赔偿义务机关；
（2） 复议决定加重损害的，复议机关仅就加重部分作赔偿义务机关报。此种情形下，行政赔偿诉讼的被告充任又分两种情形；①赔偿请求人只起诉原行政机关的，原机关为被告；②赔偿请求人只起诉复议机关的，复议机关为被告。
4． 注意《高法规定》第19条的规定：行政机关申请法院强制执行具体行政行为（而非行政诉讼裁决），由于据以执行的根据错误而发生行政赔偿诉讼的，由申请的行政机关为被告，法院并不负赔偿责任。五、 重点法条
第9条
第13条
相关法条：《高法规定》第3-5、8-11、23、26、28、30、36条。
意思分解：
1． 行政赔偿程序可分为两种情形：
（1） 单独提起赔偿请求的，应先向赔偿义务机关提出。这就是赔偿义务机关先行处理原则，但若发生第13条（《高法规定》第4条）或《高法规定》第3条以及第5条等情形，请求人即可在法定期间内直接向法院起诉。
（2） 也可以在申请行政复议或提起诉讼时一并提出。此时法院可以合并审理，也可以单独审理（高法规定第28条）。
2． 掌握《高法规定》第8-11条关于行政赔偿案件地域、级别管辖的规定：
（1） 涉及不动产的，由不动产地人民法院专属管辖。
（2） 单独提起的，由被告住所地基层法院管辖。
（3） 务必掌握中级法院管辖的三类案件。
（4） 两个法院都有管辖权的，由最先收到起诉状的法院管辖。
（5） 注意第11条规定的情形下，单独提起赔偿诉讼的，三个法院均可管辖。
3． 重点法条
第15条
第16条
第17和
相关法条：《高法解释（之一）》。
意思分解：以上三个条文原本平常，但由于《高法解释（之一）》的规定，使其顿成律考热点。
1． 了解第15、16条各项情形。第15条第（一）项的拘留专指刑事拘留。
2． 第17条第（二）项所引的旧《刑法》第14、15条，应为现行《刑法》的第17、18条；第（三）项所引的旧《刑事诉讼法》第11条应为现行《刑事诉讼法》的第15条。请读者查找法条时注意。
3． 依《高法解释（之一）》，并非第17条第（二）、（三）项情形下国家完全不承担赔偿责任，"对于起诉后经人民法院判处拘役，有期徒刑，无期徒刑和死刑并已执行的上列人员，有权依法取得赔偿，但判决确定前被羁押的日期依法不予赔偿?quot;换言之，对于依《刑法》第17、18条不负刑事责任和依《刑事诉讼法》第15条不追究刑事责任的人员，若在刑事诉讼中为侦查需要而错误羁押的，国家不负赔偿责任，仅免除判决确定前羁押期间的赔偿责任。这是一个不折不扣的难点，应准确领会立法精神。
七、重点法条
第19条
相关法条：《高法解释（之五）》。
意思分解：本条几乎为每年律考必考，务求掌握。重点掌握第4款，"再审改判无罪的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关"。何为"作出生效判决的人民法院"，可参考《高法解释（之五）》。 
八、重点法条
第20条
相关法条：本法第21-23；《高法解释（之三）》。
意思分解：
1． 第20-23条系统规定了刑事赔偿程序，应根据不同赔偿义务机关分别两种情况：
（1） 赔偿义务为非法院（即公安、检察机关等）的，其程序为：①申请人在时效期间内向赔偿义务机关提出申请；②赔偿义务机关收到申请后2个月内给予赔偿；③赔偿义务机关逾期不予赔偿，或不答复，或申请人对数额有异议的，30日内向其上级机关申请复议；④复议机关应在2个月内作出复议决定，逾期不作出或不答复，或申请人不服行政复议的，应向复议机关同级法院赔委会申请作出赔偿决定；⑤法院决定一经作出，即为终局决定。 
（2） 赔偿义务机关为法院的，其程序为：①申请人在时效期间内向赔偿义务机关报提出申请；②赔偿义务机关收到申请后2个月内给予赔偿；③赔偿义务机关逾期不予赔偿，或不答复，或申请人对数额有异议的，30日内向其上一级法院赔委会申请作出赔偿决定；④法院一旦作出赔偿决定，即为终局决定。
比较可见，法院与非法院作为刑事赔偿义务机关的程序主要区别在于前者没有向其上级申请复议的程序；共同之处在于都要求先向赔偿义务机关提出，由赔偿义务机关先行处理。
2． 了解第23条赔偿委员会的设置和组成规则，必须掌握：赔偿委员会作出的赔偿决定的程序是一个非诉程序，所以当事人也不称原告、被告。
3． 以上几个条文中关于期间的规定非常重要，务求掌握几个关键的期间。
九、重点法条
第27条
第30条
相关法条：本法第25、26、28条；《高法解释（之四）》、《高法解释（之六）》。
意思分解：
1． 应详细掌握第27条所列三种情形下各自的具体赔偿范围（具体项目）。
2． 特别注意第30条，适用非财产性民事责任的五种情形。一定将这五种情形默记在心，此为律考热点。
3． 了解第26条及《高法解释（之六）》关于每日赔偿金的计算标准及如何确定"上年度"。
4． 务求掌握《高法解释（之四）》，此为律考又一热点：
（1） 错判管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利的，国家不承担赔偿责任；
（2） 注意本条的但书规定。
[不要混淆]
1． 注意本法第28条第（六）项，赔偿是停产停业期间必要的"经常性费用开支"，而非此期间的"利润"。
2． 第（七）项赔偿范围只限于"直接损失"，不包括"间接损失"。
十、重点法条
第31条
相关法条：《高法解释（之二）》。
意思分解：有关司法赔偿的规定虽仅有以上两个条文，却是律考历久不衰的热点和难点。
1． 司法赔偿的几种情形；
在民事行政诉讼中，违法采取对防害诉讼的强制措施、保全措施或执行错误，造成利益关系人损害，具有以下情形之一的，应予赔偿：
（1） 错误司法拘留、罚款的；
（2） 实施《国家赔偿法》第15条第（四）、（五）项行为的；
（3） 实施《国家赔偿法》第16条第（一）项行为的。
2． 不予赔偿的情形：
（1） 民事行政案件发生错判并已执行，依法应执行回转的；
（2） 当事人申请财产保全、先予执行错误的。
十一． 重点法条
第32条
意思分解：
1． 注意国家赔偿时效期间的起算点。
2． 被羁押期间不计入时效期间之内。
3． 时效中止事由应发生在时效的最后6个月内。
一、 重点法条
第34条
意思分解：
1． 国家赔偿程序不向请求人收费；
赔偿金不征税。
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【责任编辑：卢雁明  纠错】
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·报名时间：6月网报7月确认。
·考试时间：2010年9月18、19日。
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