司法考试刑法精讲第十七章破坏社会主义市场经济秩序第一节

　　（一）概念

　　生产、销售假药罪是指明知是假药而生产、销售，危害人体健康的行为。

　　（二）构成

　　1、客体。生产、销售假药罪的对象是假药。这里的假药，是指依照《药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。根据《药品管理法》第48条的规定，假药包括：

　　（1）药品所含成分的名称与国家药品标准或者省、自治区、直辖市药品标准不符合的，即配方不符合标准的药品；

　　（2）以非药品冒充药品的；

　　（3）以他种药品冒充此种药品的；

　　（4）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的药品；

　　（5）依照本法必须批准而未经批准生产；进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的药品；

　　（6）变质不能药用的药品；

　　（7）被污染不能药用的药品；

　　（8）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的药品；

　　（9）所标明的适应症或功能主治超出规定范周的。

　　2、客观要件。生产、销售假药罪的行为是生产、销售假药。

　　3、主观要件。生产、销售假药罪的罪过形式是故意，这里的故意，是指明知是假药而生产、销售的主观心理状态。
　　（三）处罚

　　根据刑法第141条第1款之规定，犯本罪，足以严重危害人体健康的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额50％以上2倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处销售金额50％以上2倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额50％以上2倍以下罚金或者没收财产。刑法第150条规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照个人犯罪的规定处罚。

　　1、犯生产、销售假药罪而足以严重危害人体健康的，是本罪的危险犯。这里的足以严重危害人体健康，根据前引《司法解释》第3条第1款的规定，是指具有下列情形之一的：

　　（1）含有超标准的有毒有害物质的；

　　（2）不含所标明的有效成分，可能贻误诊治的；

　　（3）所标明的适用症或者功能主浴超出规定范围，可能造成贻误诊治的；
　　（4）缺乏所标明的急救必需的有效成分的。

　　如果不具有上述情形，则不构成本罪。但生产、销售假药，销售金额在5万元以上的，根据刑法第149条第1款的规定，应以生产、销售伪劣产品罪论处。

　　2、生产、销售假药罪而对人体健康造成严重危害的，是本罪的实害犯。根据前引《司法解释》第3条第2款的规定，是指生产、销售的假药被使用后，造成轻伤、重伤或者其他严重后果的情形。

　　3、犯生产、销售假药罪而对人体健康造成特别严重危害的，是本罪的加重处罚事由。这里的对人体健康造成特别严重危害，根据前引司法解释第3条第3款的规定，是指生产、销售的假药被使用后，致人严重残疾，3人以上重伤、10人以上轻伤或者造成其他特别严重后果的情形。

　　三、生产、销售有毒、有害食品罪（编号031）

　　（一）概念

　　生产、销售有毒、有害食品罪是指生产者、销售者故意在生产、销售的食品中掺人有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。

　　（二）构成

　　1、客体。

　　生产、销售有毒、有害食品罪的对象是有毒、有害食品。这里的有毒、有害食品，是指掺人对人体具有生理毒性，食用后会引起不良反应，损害肌体健康的不能食用的有毒、有害的非食品原料的食品。

　　2、客观要件。

　　生产、销售有毒、有害食品罪的行为是故意在生产、销售的食品中掺人有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品。

　　3、主观要件。

　　生产、销售有毒、有害食品罪的罪过形式是故意。这里的故意，是指有意在生产、销售的食品中掺人有毒、有害的非食品原料或者明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品而予以销售的主观心理状态。

　　（三）处罚

　　根据刑法第144条之规定：

　　1、犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额50％以上2倍以下罚金；

　　2、造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处销售金额50％以上2倍以下罚金；

　　3、致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处10年以上有期徒刑，无期徒刑或者死刑，并处销售金额50％以上2倍以下罚金或者没收财产。

　　4、刑法第150条规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照个人犯罪的规定处罚。

　　（四）注意

　　1、犯生产、销售有毒、有害食品罪而造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的，是本罪的加重处罚事由。这里的对人体健康造成严重危害，根据前引《司法解释》第5条第1款的规定，是指生产、销售的有毒、有害食品被食用后，造成轻伤、重伤或者其他严重后果的情形。

　　2、犯生产、销售有毒、有害食品罪而致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，是本罪的特别加重处罚事由。这里的对人体健康造成特别严重危害，根据前引《司法解释》第5条第2款的规定，是指生产、销售的有毒、有害食品被食用后，致人严重残疾、3人以上重伤、10人以上轻伤或者造成其他特别严重后果。