司法考试之证券法第五章上市公司收购制度（1）

　　三、上市公司收购的主体
　　公司收购是收购人与公司股东之间的股票交易行为，收购人和公司股东是股票交易的双方当事人。公司收购会涉及到上市公司控制权的移转，也会影响到其他主体（如上市公司、董事和经理）的实际利益。据此，我们可将收购人与公司股东界定为公司收购的“直接主体”，将其他各种利益主体界定为“间接主体”。
　　（一）收购人及其类型
　　1．收购人的概念
　　收购人是向上市公司股东购买所持股票或发出股票收购要约，并向其支付收购价款的投资者。严格地说，股票买卖是投资者的正常交易行为，公司收购制度并非排斥投资者进人证券市场，而仅在于规制投资者进行大规模的股票购买行为，以保护社会公众投资者的投资利益。为了合理规范投资者大规模购买股票行为，《证券法》通过规定公司收购人的资格，明确了公司收购制度的适用范围。
　　《证券法》第79条规定，通过证券交易所的证券交易投资者持有上市公司发行在外的股份的5％时，其所持股份比例每增加或减少5％时，应当履行相应的信息披露义务。据此，投资者必须具备以下条件：第一，投资者应当是公司股票持有人。尚未持有公司股票的货币持有人，原则上不受上市公司收。购制度约束。 第二，投资者应当是已持有或依照协议将持有公司发行在外股票5％以上的投资者。如果投资者仅持有或购买公司发行的少量股票，其持有或购买的股份低于公司已发行股份的5％时，不受公司收购制度的约束。
　　有些投资者期望借助股票一次性购买而成为上市公司主要股东，这在公开市场条件下往往难以实现。上市公司股东大多数属于分散投资者，收购人委托证券公司向场内报价，会形成多种委托价格。依照价格优先和时间优先的集中交易规则，收购人持有大量股票只能逐步购买取得。当收购人持股比例超过公司已发行股份5％以上时，才受到公司收购规则的约束。在非公开市场条件下，通过一次性股票购买而持有公司已发行股份的5％以上者，具有着现实可行性。如投资者通过与国家股和法人股股东签订、执行大宗股份收购协议，即可一次性持有公司发行在外股份的5％。在此场合下，收购人应受到公司收购规则的约束。
　　2．收购人的特殊问题
　　收购人可分为多种类型。如依收购者持股比例，可分为投资者和收购人；如依照收购人身份，可分为机构收购人和自然人收购人，还可分为发起人收购人和非发起人收购人；依照收购人的国籍，可分为境外收购人和境内收购人；依照若干收购人之间的关系，可分为独立收购人和共同收购人。根据实践情况，以下问题具有特殊性。
　　（1）投资者与收购人。《证券法》同时使用了“投资者”和“收购人”。所谓投资者，是指购买不超过上市公司总股本30％股份的人；收购人则指购买上市公司发行在外30％以上股份的人。投资者和收购人在公司收购制度中所处地位不同。根据《证券法》规定，股票购买者在持有公司总股本5％以上股份后，因其持股比例不同，其称谓以及承担的义务有所不同。持有公司总股本5％似上、 30％以下的股票购买者，即为投资者，其购买股票应按照“一般收购”规则进行。购买公司总股本30~，6以上者，为收购人，其收购行为称为“继续收购”；此等收购人若继续收购股份的，应发出收购要约。若收购人已持有公司发行在外股票的75％以上时，应当终止股票交易；若收购人已持有公司发行在外股票的90％以上者，收购人有义务按照法定价格收购其他股东所持股票。
　　（2）自然人充当收购人。对自然人充当收购人问题，《股票条例》曾采取禁止态度。该条例第46条规定：“任何个人不得持有一个上市公司千分之五以上发行在外的普通股。”该条款出现在“公司收购”一章中，但理念上应与公司收购无关。同时，依照该条例的规定，境外自然人的持股数量和比例不受千分之五比例的限制，学术界对此提出过尖锐批评。《证券法》改变了以往法规采取的“内外有别”、“身份有别”的规则，以“投资者”的统一概念，消除了从前行政法规中存在的差别待遇。
　　（3）发起人充当收购人。《股票条例》对发起人收购上市公司股票行为，采取了特殊规则。根据该条例第48条规定，发起人以外的任何法人直接或间接持有上市公司发行在外的普通股达到30％时，即产生强制性全面收购义务。由于采取了“发起人以外的任何法人”这一概念，就使得发起人处于极特殊地位，即发起人不承担强制性全面收购义务。这种立法显存缺陷，尤其是发起人通过证券交易所增持上市公司股份或者在限定期限届满后减持股份时，缺陷更加明显。发起人所持股份增减与其他投资者实施的收购之间原本并无不同，上述差异纯屑规范制定者的思维偏误所致。《证券法》纠正了上述缺陷，规定凡通过证券交易所交易增加或减少所持股份，均受公司收购规则约束，从而体现了平等原则，法律规范更具合理性。
　　（4）共同收购人的法律地位。《股票条例》第48条曾将持股分为直接持股和间接持股两种形式。根据证监会个案处理意见，收购人与其关联企业共同收购上市公司股份的，应合并计算持股数量。但《证券法》未沿用《股票条例》的规定，也没有采取关于“关联人”和“一致行为人”的概念，仅采取“投资者”和“收购人”的概念，从而模糊了“关联人”和“一致行为人”在共同收购过程中的法律地位。在通常意义上，凡是具有股权控制关系的若干企业，或者具有法定亲属关系的人士，相互之间彼此为关联人。证监会在处理宝安——延中收购案中，明确指出宝安公司以其投资设立的公司进行收购，属于通过其关联企业进行的收购。“一致行为人”则是含义更为广泛的概念。参照《香港收购守则》，一致行为人是指依照某种协议或合同，通过取得在公司内的投票权，协同合作以取得或巩固对该公司控制权的人。据此，“一致行为人”和关联人之间存在交叉关系，在强调依照主观标准判定“一致行为人”含义时，交叉更为明显。如母公司持有上市公司4．9％的股份，其持有投资20％的子公司拥有上市公司0．2％的股份，且没有证据表明母子公司之间存在意思联络。按照主观标准，母子公司不属于“一致行为人”，但仍可认定属于关联企业。
　　（二）受要约人
　　受要约人是上市公司股东，它可以是境内股东，也可以是境外股东。《证券法》在“继续收购”中采取“收购要约”和“受要约人”的概念，但在“一般收购”规则中没有类似术语。在本书范围内，所称“受要约人”泛指在一般收购和继续收购两种情形下的上市公司股东。
　　在理论上，所有股东均得充当受要约人。《证券法》对受要约人的资格问题，也未作限制。《公司法》及相关法规虽然坚持股权平等原则，但由于股东身份存在差异且股票类型的多样化特点，从而使得上市公司的股票类别相当复杂，股东身份也有较大差异。须注意以下特殊问题。
　　1．场内交易的受要约人。我国上市公司具有特殊的股本结构，公司发行的国家股和法人股不得上市流通，公司流通股才可上市交易。《证券法》第32条规定，经依法核准的上市交易的股票、公司债券及其他证券，应当在证券交易所挂牌交易。据此，证券交易所是社会公众股的惟一流通场所。收购人可以通过证券交易所的交易系统，向其他股东收购其所持社会公众股。在证券交易所交易中，惟有社会公众股股东才可充当受要约人。根据法律，收购人不得通过场外交易市场，向社会公众股股东收购其所持流通股股票。
　　2．场外交易的受要约人。根据我国法律规定，国家股和法人股属限制流通股。上市公司发行的国家股及法人股，根据《公司法》第143条关于“股东持有的股份可以依法自由转让”的规定，也可依法转让，只是不得进入证券交易所进行交易。上市公司之法人股和国家股可通过协议方式进行转让，并应通过证券交易所的登记结算机构办理过户登记。因法人股和国家股可以在场外市场协议转让，并通过证券登记结算机构办理登记过户，国家股和法人股的合法持有人，也可充当受要约人。
　　3．上市公司某些股东不得充当受要约人。根据《公司法》及《证券法》规定，发起人所持股份在股份有限公司成立后3年内禁止转让；公司董事、监事和高级管理人员等在任职期间，不得转让其所持股份。根据此项规定，发起人及股份公司董事、监事和高级管理人员在法律规定的期限内，不得成为受要约人。
　　（三）间接主体
　　上市公司收购直接发生在收购人和受要约人之间，但却涉及上市公司、公司其他股东及公司高级管理者的地位和利益。若得到上市公司、公司股东及高级管理者的协助，公司收购通常比较顺利，反之，公司收购将遇到阻力。在公司收购理论中，公司收购分为友好收购与敌意收购，其依据即在于此。公司收购实践中出现的“反收购”手段，也与上市公司、公司股东及高级管理者所持态度和立场直接相关。
　　1．上市公司在公司收购中的法律地位。收购人实施公司收购，其直接目的往往是控制上市公司，故上市公司又称为“目标公司”。收购人增持其对目标公司的持股比例，将改变上市公司的股权结构和表决权体系，收购人可提议改选公司董事会和监事会，公司经理也往往会发生相应变动。这意味着公司隶属关系的改变。另根据《证券法》第62条的规定，持有公司5％以上股份的股东，其持有股份情况发生较大变化的，上市公司应当立即将有关重大事件的情况向国务院证券监管机构和证券交易所提交临时报告，并予公告，说明事件的实质。根据这一规定，上市公司在公司收购过程中，承担法定信息披露义务和说明义务。
　　2．上市公司股东在收购中的地位。收购人实施公司收购的直接结果，是公司事务的表决权逐渐集中于收购人。对公司小股东来说，收购行为对其利益影响不大，但对公司其他主要股东和控股股东而言，这将降低其对公司事务的影响力，并会促成其采取各种反收购措施。因此，收购行为若未得到其他股东的协助，可能构成敌意收购并招致其他股东反对。当收购人持股达到一定比例时，必须承担对其他股东的保护义务。根据《证券法》第81条规定，收购人持有公司 30％以上股份的，应向公司所有股东发出收购要约；收购人持有公司90％以上股份的，其余仍持有公司股份的股东，有权向收购人以收购要约的同等条件出售其股票，收购人应当收购。
　　3．上市公司高级管理者在收购中的地位。公司收购虽不直接导致公司董事会、监事会及其他高级管理者地位的改变，但在许多场合下，收购人在持有公司较高比例的股份后，极有可能提出改选公司董事会和监事会，并进一步引起公司经理人员的改变。为保持公司经营决策的连续性和稳定性，消除公司收购对公司长远利益的不良影响，《公司法》第115条第2款规定，董事在任期届满前，股东大会不得无故解除其职务。如果收购人已得到公司高级管理者的事先认可和协助，不仅会使收购变得更顺利，还可能避免对公司管理造成不良影响。
　　四、上市公司收购的分类
　　上市公司收购可按不同标准分类。有些分类系采法律标准，有些则采商业标准。不同类型的公司收购在收购成本、难易程度、法律规则和法律后果等问题上，存在明显差异。
　　（一）商业分类
　　商业标准具有多重性和不确定性。对上市公司收购的分类，有时按照公司管理层是否提供积极合作作为标准，有时则按照收购人动机作为标准。
　　1．友好收购与敌意收购
　　按照是否得到上市公司管理层的合作作为标准，公司收购分为友好收购与敌意收购。所谓友好收购，是指在上市公司管理层提供合作条件下进行的公司收购行为。敌意收购则是在公司管理层不知情，甚至反对收购情况下实施的收购。
　　上市公司是运营中的经济实体，其经营状况好坏及稳定程度，取决于诸多变动因素。有些情况下，收购人与上市公司管理层有密切关系，甚至本身就是上市公司控股股东，上市公司管理层往往乐于接受该投资者进入公司或者增持股份。友好收购由于得到公司管理层的配合与合作，公司通常不会在收购过程中出现重大变故或振荡；且因公司管理层提供合作，往往会对公司未来发展创造稳定的基础。在友好收购过程中，公司管理层往往会就收购事宜进行安排或征求其他股东的意见，甚至会鼓励其他股东提供相应协助。这种收购有利于公司生产经营的连续性和稳定性。
　　在敌意收购中，收购人通常不会向公司管理层或者其他股东告知其确切的收购意图和收购数量，公司管理层为保护既得利益，免受因此导致的管理层更迭，通常都会采取相应的反收购措施，为收购人实施收购设置障碍；对公司股东来说，因收购者意图不明确或意图不被认可，实施收购会对股票市场价格产生较大影响，股票价格常会发生较大波动。这种情况无疑会增大收购者的收购难度和成本。我国近年来发生的上市公司公开收购，多数都属于敌意收购，这也曾引起股票市场价格的剧烈波动，甚至因此导致收购失败。
　　2．善意收购和恶意收购
　　将公司收购分为善意收购和恶意收购，其分类标准相当弹性化。一般来说，善意收购是指收购动机或意图符合公司股东或管理层利益的公司收购，恶意收购则是违背公司利益或者管理层利益的收购行为。
　　严格地说，收购人、公司董事和管理层在目的和利益上是不完全一致的。由于不同主体所持立场不同，人们会对善意收购或恶意收购作出不同解释。某项收购或许出于收购人的善意，但并不被公司股东或者管理层接受；有些收购乐于被管理层接受，而未必符合公司或股东利益；还有些收购符合股东利益，而不被管理层接受。正因如此，善意与恶意收购之间的划分标准具有较大弹性，含义相当模糊。但是，公司股东和管理层共同接受的公司收购，可被视为善意收购；反之，则屑恶意收购。
　　对善意收购而言，由于容易得到公司股东及管理层的理解和接受，其收购难度及成本较容易控制，收购失败风险相对较小。恶意收购往往难度较大、成本较高，失败比率也会较高。
　　善意收购不同于友好收购。在善意收购的场合下，收购人也未必会获得公司管理层或者公司股东的合作。恶意收购也不简单地等于敌意收购，收购人可能为了减少收购人的竞争对手而实施公司收购，但是，公司股东及管理层未必对此有清醒认识，甚至以为将有利于公司利益的长远发展。
　　（二）法理分类
　　1．自愿收购和强制收购
　　按照公司收购是否成为收购者的法律义务为标准，公司收购分为启愿收购和强制收购。所谓自愿收购，是由收购人依其自己意志，在选定时间并按自行确定的收购数量进行的收购。强制收购则指，收购人依照法律规定必须进行或必须继续进行的收购。有学者认为，强制收购不意味着收购人必须收购某一确定数额的全部股票，因为即使是强制收购，也不应剥夺无意出售所持股票的股东的股票，故应将强制收购解释为“强制受让”，即当该等股东出售股票时，收购人必须接受所出售的股票。
　　强制收购往往对公司股东比较有利，采取自愿收购则对收购人有利。就特定国家和证券市场环境来说，立法者应斟酌公司收购制度的特有价值及对股东利益保护，同时接受自愿收购和强制收购，并设定自愿收购和强制收购的条件，以防止过度强调自愿收购而损害股东利益，避免因过度强调强制收购而形成对收购人的不合理负担。
　　2．部分收购和全面收购
　　按照预定收购的股票数量，可将公司收购分为部分收购和全面收购。部分收购，是指收购人计划收购上市公司发行的一定比例或数量的股票，全面收购是计划收购上市公司发行在外的全部股票。全面收购在于获得对上市公司的绝对控制权，部分收购在于获得对上市公司的相对控制权。同时，全面收购也不等于全部收购，全面收购往往以获得公司事务控制权为结束标志，全部收购则以持有公司全部股份为结束标志。
　　在学术界，人们倾向于按照公司总股本的50％作为划分部分收购与全面收购的标准。当某个收购人持有上市公司50％以上股份时，无疑已成为公司的绝对控股股东。由于股份公司股权分散程度相对较高，即使持有较低比例的股票，也足以构成对上市公司的绝对控制。有学者据此提出，应以持有公司发行在外股票的25～35％，作为确定部分收购和全面收购的划分标准。
　　（三）我国立法分类
　　《证券法》第78条规定，上市公司收购可以采取要约收购或者协议收购的方法。依此规定，公司收购可分为要约收购和协议收购。
　　所谓协议收购，是指收购人与公司股票持有人依照收购协议或者股份转让协议，取得其所持国家股或法人股的收购行为。协议收购须受《证券法》和《合同法》的双重管辖，仅适用于非上市股票。
　　要约收购是通过证券交易所交易系统收购股票的行为。有广义和狭义之分。广义上，要约收购是指持有公司股票5％以上股票的收购人，通过证券交易所交易，向其他持有人购买所持流通股股票的收购行为。狭义上，要约收购仅指持有公司30％以上股票的收购人，通过证券交易所交易，采取“收购要约”形式，向其他股东收购所持股票的行为。据此，广义上的要约收购可分为一般收购和继续收购。凡持有公司发行在外股票5％以上的收购人，收购低于公司30％以下股票的收购行为，属于一般收购。持有公司发行在外股票30％以上的收购人，以收购要约形式增持公司股票的，则构成继续收购。