司考精讲第五章国际民商事关系的法律适用第五节

　　一、结婚的法律适用

　　结婚是男女双方根据法律规定的程序和条件结成夫妻的法律行为。它必须符合法律规定的实质要件和形式要件才能有效成立，但各国对结婚要件的规定不同，国际私法一般区分法律实质要件和法律形式要件解决其法律适用问题。

　　（一）结婚实质要件的法律适用

　　结婚的实质要件包括结婚必须具备的条件和必须排除的条件，其法律适用问题有以下几种做法

　　1、适用婚姻举行地法。这是一条古老并仍然流行的原则。它主张，结婚如果符合婚姻举行地的法律，就是有效的，并在任何其他地方都有效。

　　2、适用当事人的属人法。由于结婚与当事人的身份地位密切相关，许多国家主张结婚的实质要件适用当事人的属人法。凡符合当事人属人法的婚姻即为有效婚姻，否则为无效婚姻。但如果双方当事人的属人法不同，有下列不同做法：

　　（1）适用夫的本国法；

　　（2）分别适用双方当事人各自的属人法；

　　（3）重叠适用双方当事人的属人法

　　3、混合制。这种做法是指婚姻的实质要件，或以婚姻举行地法为主，但在一定条件下适用当事人的属人法；或以当事人的属人法为主，但在一定条件下适用婚姻举行地法。它避免了单纯适用当事人属人法和婚姻举行地法的不足，为越来越多的国家所采用。

　　（二）结婚形式要件的法律适用

　　目前，缔结婚姻的形式主要有民事登记方式和宗教方式。对于结婚形式要件的法律适用，许多国家长期以来都适用婚姻举行地法。但单纯适用婚姻举行地法，有时会出现“跛脚婚姻”，有些国家就以婚姻举行地法为主，同时兼采属人法的方式来决定婚姻的形式要件。

　　（三）中国关于涉外结婚的规定

　　我国民法通则第147条规定，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法。这条规定既适用于实质要件，也适用于形式要件。根据民政部1983年《关于办理婚姻登记中几个涉外问题处理意见的批复》的规定，对于双方都是外国人的，只要他们具备《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》所要求的证件，符合婚姻法的规定，可以办理结婚登记。在条约或互惠的基础上，我国也承认具有相同国籍的外国人双方在其本国驻华使领馆成立的婚姻为有效。关于外国人之间在我国境外结婚的要件应·适用何种法律，民法通则无明确规定，但根据其第147条的规定，既然中国人和外国人在境外结婚适用婚姻缔结地法，推定外国人之间在境外结婚适用婚姻缔结地法是没有问题的。对双方都是中国公民在国外结婚应适用的法律，民法通则也无明确规定，但可参照1983年《关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定)，即严格按照我国婚姻法的基本精神，并照顾到他们居所在国外的实际情况，加以妥善处理。

　　二、夫妻关系的法律适用

　　夫妻关系是合法有效的婚姻产生的特定男女之间的一种法律关系，包括夫妻人身关系和夫妻财产关系。各国国际私法一般区分夫妻人身关系和夫妻财产关系，分别确定其准据法。

　　（一）夫妻人身关系的法律适用

　　夫妻人身关系包括姓氏权、同居义务、忠贞及扶助义务、住所决定权、从事职业和杜会活动的权利、夫妻之间的代理权等内容。由于各国政治、经济、社会风俗，历史传统和宗教信仰的不同，它们对这些问题的规定多有差异。解决其法律适用问题的做法主要有：

　　1、适用当事人的属人法。由于这主要涉及身份问题，适用当事人的唐人法是当然的选择。目前，适用夫妻双方共同属人法的趋势有所加强。

　　2、适用属人法和行为地法。由于夫妻人身关系有时关系到行为地的公共秩序和善良风俗，有的国家主张适用行为地法。1905年海牙《婚姻对夫妻身份和财产关系的效力的法律冲突公约)第1条规定，有关夫妻身份上的权利义务，依双方本国法，但前项权利义务的行使，非依行为地法认可的方式，不得为之。

　　（二）夫妻财产关系的法律适用

　　夫妻财产关系又称夫妻财产制，是指具有合法婚姻关系的男女双方对家庭财产的权利义务，主要包括婚姻对双方当事人婚前财产发生什么效力，婚姻存续期间的财产归属，以及夫妻对财产的管理、处分和债务承担等方面的制度。解决夫妻财产关系的法律冲突主要有两个原则：

　　1、意思自治原则。有的国家把夫妻关系看成一种特殊的契约关系，因而在夫妻财产关系的法律适用问题上，主张适用意思自治原则。1978年海牙《夫妻财产制法律适用公约)就采用了意思自治原则。

　　2、属人法原则。有的国家在夫妻财产关系的法律适用方面排除意思自治原则的适用，直·接规定夫妻财产关系应适用属人法。

　　三、离婚的法律适用

　　（一）离婚案件的管辖权

　　各国对离婚案件行使管辖权的规则有两个：英美法系国家以当事人的住所、居所为依据；大陆法系国家以当事人的国籍为依据。1970年海牙(承认离婚和法定分居公约)规定下列国家的法院可对离婚诉讼行使管辖权：

　　（1）被告在该国有惯常居所；

　　（2）原告在该国有惯常居所．且该居所于诉讼提起前已持续一年以上，或配偶双方的最后惯常居所所在国；
　　（3）配偶双方为该国国民，或原告是该国囚民，且有惯常居所在该国，或他(她)的惯常居所在该国已持续一年以上且于诉讼开始时至少已有部分时间进入了第二个年头；

　　（4）原告是该国国民，且他(她)于诉讼提起时正在该国而配偶双方的最后惯常居所国于诉讼提起时的法律不允许离婚。

　　（二）离婚的法律适用

　　关于离婚的法律适用，各国主要有以下做法：

　　1、英国和美国等国家采取适用法院地法的做法，因为它们认为离婚涉及一国的公共秩序和善良风俗。

　　2、有的国家主张适用当事人的属人法，因为离婚是消灭既存婚姻关系的一种法律行为，与人的身份密切相关。

　　3、大多数欧洲国家、日本、泰国等国家采用属人法和法院地法相结合的做法。值得注意的是，一些国家的新近立法出现了有利于离婚的趋势。

　　（三）中国关于涉外离婚的规定

　　对于涉外离婚案件的管辖权，我国民事诉讼法第22条、第23条第1款规定，只要被告在我国有住所或居所，我国法院就有管辖权；同时，对于被告不在我国境内居住的离婚案件，如原告在我国境内有住所或居所．则原告住所地或居所地法院也有管辖权。

　　根据《最高人民法院关于适用{中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》的规定，我国法院在以下情况下也有管辖权：

　　（1）在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的．由婚姻缔结地或一方在国内的最后居所地人民法院管辖。

　　（2）在国外结婚井定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后住所地人民法院管辖。

　　（3）中国公民一方定居国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地人民法院都有管辖权。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有管辖权。

　　（4）中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起沂离婚的，应由原告或者被告原住所地人民法院管辖。对于离婚的法律适用问题，民法通则第147条规定：“离婚适用受理案件的法院所在地法律。”《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第188条进一步解释：“我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。”这表明我国法院受理的涉外离婚案件都适用中国法。