09年司法考试法理学的三条主线二

　　法律从哪里来，法律如何从书本上的法(law in book)演变为生活中的法(law in action)，法律人在操作运用法律裁判案件时是如何思考和推论的，这在法理学上表现为法律的运行论，它是法理学考核的第二条主线。

　　(一)法律制定

　　1.立法：比火药更伟大的发明

　　(1)立法是社会资源的第一次分配。

　　(2)立法是制定、修改、废止法律规范的活动。

　　(3)立法权是最重要、最核心的国家权力。

　　2.立法体制：一元多层次

　　(1)中央立法：全国人大及其常委会、国务院及其各部委、中央军委

　　(2)地方立法：普通地方(人大、常委、政府)，民族地方(区、州、县人大)，特别行政区(香港、澳门立法会)

　　3.立法原则

　　(1)合宪与合法原则

　　(2)实事求是、从实际出发原则

　　(3)民主立法原则：立法主体民主与立法程序民主

　　(4)原则性与灵活性相结合原则

　　经典案例：美国二十世纪禁酒令

　　(二)法律实施

　　1.执法

　　(1)执法：国家行政管理活动。

　　(2)执法的原则：依法行政、讲求效能、公平合理

　　2.司法

　　(1)司法：也叫法的适用，是司法机关裁判纠纷的专业活动。

　　(2)司法的原则：司法公正、司法平等、司法合法、司法独立

　　3.法律监督

　　(1)国家法律监督：权力机关监督、行政机关监督、司法机关的监督

　　(2)社会法律监督：中共监督、民主党派、社会团体监督、公民监督、法律职业监督、新闻舆论监督

　　经典案例：中国延安黄碟案和日本大津事件

　　(三)法律方法

　　1.法律解释

　　(1)法律解释的特点：法律解释的对象是法律规定；法律解释是与具体案件相关的，解释是跟特定案件相关联的；法律解释具有一定的价值取向性，法律解释的过程是一个价值判断、价值选择的过程；法律解释受解释学循环的制约，是一个在局部和整体之间往返流转的过程。

　　(2)法律解释的方法：文义解释、立法者目的解释、历史解释、比较解释、体系解释、客观目的解释。

　　(3)当代中国的法律解释体制：立法解释、司法解释、行政解释、地方解释。

　　2.法律推理

　　(1)法律推理的特点：法律推理以法律理由为基础；法律推理要受现行法律的约束；法律推理是一种寻求正当性证明的推理。

　　(2)法律推理的基本方法

　　A.演绎推理：主要表现为三段论推理，法律规范和案件事实是法官在审理案件进行法律推理时的两个已知的前提，法官必须根据这两个前提才能作出判决或裁定(结论)。

　　B.归纳推理：从特殊到一般

　　C.类比推理：也叫类推适用。一个规则适用于甲案件，而甲案件和乙案件存在实质相似，则该规则也适用于乙案件。

　　D.设证推理：从所有能够解释事实的假设中优先选择一个假设的推论。

　　3.法律论证

　　(1)法律决定需要理由和论证

　　(2)法律论证是一种正当性论证而非真理性论证

　　(3)法律论证要遵循法律方法和逻辑规则

　　经典案例：中国台北地方法院柳宗元名誉侵权案