09年司法考试法理学的三条主线三

    三、从道德国到法治国

　　神治、德治、法治，这勾勒出了人类几千年的治理历史，人类何以在今天抛弃了弥漫着神秘色彩的神治和洋溢着人文情怀的德治而决绝地选择了法治，法治到底是什么，它有什么好处，它如何才能在古老中国得以实现，这构成了整个法学最根本、最重大的理论和现实命题，因此当然是法理学考核的第三条主线。

　　(一)法的传统

　　1.中国古代法律传统

　　(1)礼法结合、以礼为主

　　(2)等级有序、家族本位

　　(3)躬行天理、执法原情

　　(4)民刑不分、重刑轻民

　　(5)无讼是求、重视调解

　　2.法律文化

　　(1)物化层面的法律文化：建筑、服饰、设备

　　(2)制度层面：法律规定、法律制度

　　(3)观念层面：法律意识、法律观念

　　经典案例：宋代包公审理兄弟杀人案

　　(二)法的现代化

　　1.法的现代化：是指与现代化的需要相适应、法的现代性因素不断增加的过程。

　　(1)从义务本位到权利本位

　　(2)从身份到契约(英国历史法学派梅因)

　　(3)从实质理性到形式理性(德国思想家韦伯)

　　(4)从实体正义到程序正义

　　2.法的现代化的两种类型

　　(1)内发型法的现代化：是一个自发的、自下而上的、缓慢的渐进变革过程

　　(2)外源型法的现代化：具有被动性和依附性，自上而下的剧变过程，外来法律制度与本土法律文化之间往往存在紧张关系。

　　3.中国法的现代化的几个问题

　　(1)法律移植与法律继承

　　(2)建构主义与演化主义

　　(3)制度更新与观念更新

　　经典案例：张艺谋电影《秋菊打官司》

　　(三)法治国家

　　1.法治的概念

　　(1)法治是与人治相对立的一种治国方略、社会调控方式，法治强调以法治国、法律至上，法律具有最高的地位。

　　(2)法治是一种依法办事而形成的法律秩序，法治是近代资产阶级在追求经济自由、追求政治民主、反抗封建专制过程中逐步建立的，是一种民主的法制模式。

　　(3)法治还是指一种法律价值、法律精神，一种社会理想，指通过这种治国的方式、原则和制度的实现而形成的一种社会状态。

　　(4)法治意味着法律在社会生活中具有最高的权威性，意味着法律调整社会生活的广泛性和正当性。

　　2.法治国家的条件和标准：

　　(1)法律至上而非权力至上

　　(2)法律以保障人权为目的

　　(3)权力必须受到约束和限制

　　(4)成熟的民主政治

　　(5)实行司法独立

　　3.社会主义法治国家的条件：

　　(1)制度条件：法律体系、权力制衡、独立司法、健全律师

　　(2)思想条件：法律至上、权力制约、权利本位

　　经典案例：美国尼克松水门事件和德国威廉一世磨坊拆迁案

　　参考文献：

　　1.舒国滢主编：《法理学阶梯》，清华大学出版社2006年版。

　　2.李宏勃著：《浓缩法学》，法律出版社2008年版。