09年司法考试法理学的三条主线一

　　法律的基本原则是：为人诚实，不损害别人，给予每个人他应得的部分。

　　——【古罗马】《法学阶梯》

　　导论：法理学——法律中的形而上学

　　1.法理学的性质

　　2.法理学的意义

　　3.司法考试中的法理学

　　一、从法本体到法价值

　　法律是什么，法律栖身何处，人类为什么需要法律，为什么在现代社会如此地依赖法律，这个希腊式的本体论命题，是作为法哲学的法理学必须面对和回应的前提性问题，它构成了法理学考核的第一条主线。

　　(一)法律规范

　　1.法的概念

　　(1)自然法学派：国家的制定法必须符合更高的自然法，自然法代表了公平、人权、自由和正义，邪恶的法律不是真正的法律，人民没有义务去遵守。

　　(2)分析法学派：法律就是国家的一种命令，法律和道德在逻辑上没有必然联系，因此，法学应当关注制定法，研究其规则、语言、结构，而不是空洞地讨论法律的公平正义。

　　(3)社会法学派：社会法学关心的是法律的作用，而不是法律抽象的内容，与此相对应，社会法学强调法律的目的是促进和保障社会利益，而不在于制裁。

　　2.法的特征

　　(1)法是调整人的行为的社会规范

　　(2)法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范

　　(3)法是具有普遍性的社会规范

　　(4)法是以权利义务为内容的社会规范

　　(5)法以国家强制力为后盾，通过程序保证其实现

　　(6)法具有可诉性，法的可诉性使公力救济成为可能

　　3.法律要素

　　(1)法律规则：具有严格的逻辑结构，捍卫法律的安定性

　　(2)法律原则：法律价值的承担者，维护法律的正当性和合法性

　　(3)法律原则和法律规则的区别：规则具体，原则抽象；原则的适用范围广于规则；法律规则具有排他性，而法律原则不具有排他性。

　　经典案例：美国里格斯诉帕尔默遗产继承案

　　(二)法律渊源

　　1.正式渊源：宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治法规、经济特区法规、特别行政区法、行政规章、国际条约与惯例

　　2.非正式渊源：国家政策、习惯、判例、法理学说、正义准则

　　3.非正式法渊源在审判中的适用条件

　　(1)正式渊源出现漏洞及缺陷

　　(2)不违反法律原则和基本精神

　　经典案例：二战后的东京审判和纽伦堡审判

　　(三)法律价值

　　1.法的秩序价值

　　(1)秩序是法的基本价值

　　(2)秩序是法律所要保护和实现的其他价值的基础

　　2.法的自由价值

　　(1)自由是现代法的最高价值和根本目的

　　(2)自由必须受到法律的限制：自由的行使不得侵害他人权益，不得损害公共利益和善良风俗。

　　3.法的正义价值

　　(1)正义是法的基本标准、法的评价体系、法的推动力量，也是衡量法律优劣的尺度。

　　(2)立法中的正义：平等待遇还是差别待遇？

　　(3)司法中的正义：程序正义和实体正义

　　经典案例：美国焚烧国旗案(Texas v. Johnson，1989)