| 三、虚假陈述与主观态度 虚假陈述是在行为人某种主观态度支配下实施的行为。《禁止证券欺诈行为暂行办法》在“证券欺诈行为”的名称下，概括了虚假陈述、内幕交易、操纵市场、欺诈客户四种证券违法行为。由于“欺诈”在民商法理论上向来含有“主观故意”的含义，许多学者在讨论虚假陈述问题时，均将虚假陈述与行为人的主观故意联系在一起，认为虚假陈述为行为人故意作出的虚假陈述。我们认为，行为人的主观故意并非证券法所称“虚假陈述”必要条件，其他主观态度支配下的行为，同样可以构成虚假陈述。严格地说，证券法所称“虚假陈述”，其主观态度分为故意、过失和无过错三种形态；虚假陈述也可进一步分为基于故意的欺诈性虚假陈述、基于过失的虚假陈述和无过错虚假陈述三种。 欺诈作为民商法上的特有概念，有其确定含义。依照最高人民法院的司法解释，“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为” .欺诈行为无论采取作为方式或不作为方式，也无论行为人具有直接故意或间接故意，在性质上都属于故意行为。在这个意义上，欺诈须以行为人具有主观故意为前提，没有故意，即无欺诈。《禁止证券欺诈行为暂行办法》关于虚假陈述的定义中，已将故意的虚假陈述涵盖其中，并作为虚假陈述的一种类型。但欺诈行为并非虚假陈述的全部内容。“在过失性虚假陈述中，行为人是由于疏忽或懈怠未能尽到信息披露的责任，而导致投资者在不了解事实真相的情况下作出错误的投资决定。而在无过错虚假陈述的情况下，行为人虽然做到了尽职尽责，但由于意志以外的原因，致使其信息披露仍未达到法律规定的’真实、准确、完整’的要求，而导致虚假陈述的事实发生。” 虚假陈述中的故意和过失，是一种专业性过错，即专业人员存有特殊的主观态度。即使是对无过错状况而言，其认定标准也必须充分考虑专业人员的注意义务程度。民商法一般规则中所建立的过错概念，是以“正常人”作为认定标准的，即凡是正常人能够预见而行为人未能预见者，构成过错。但就专业人员责任而言，法律会要求其承担高于“正常人”标准的注意义务。因此，即使依照正常人标准被认定为“无过失”，也足以构成专业人员的轻微过失；专业人员在其专业领域中实施了正常人标准的轻微过失，则足以构成专业人员的重大过失；正常人的重大过失，甚至足以构成专业人员的故意。这种仅适用于专业领域的过错认定标准，事实上起到加重专业人员法律责任的作用，并会有效地推动专业机构及人员谨慎从事业务活动，避免因其专业性疏忽而误导或损害投资者的利益。 将虚假陈述分为故意虚假陈述、过失虚假陈述及无过错虚假陈述三种形态的观点，具有重要的实证意义。就行政及刑事责任来说，过错程度的认定具有极端重要意义。无论行政处罚或者刑事处分，行为人是否有过错不仅是此等惩罚性强制措施适用的前提，更影响着行政或刑事自由裁量权的适用。 就民事责任制度来说，因其制度功能在于填补受害人损失，民商法理论向来认为，凡有过错者，无论为故意或过失，行为人均应承担全部民事责任。就此而言，民事过错之分类并不重要；但就共同虚假陈述来说，区分虚假陈述的不同情况，依然具有意义。共同虚假陈述，是证券发行和交易中违法行为的典型形式。它指知道或应当知道 证券发行人存在虚假陈述的情况下，其他证券发行参与人与证券发行人合谋作假，或者放任发行人作假而装作不知，或者因怠于职责而未知证券发行人作假，致使向社会公众提供虚假情况者。证券发行人与其他证券参与人是否必须存在意思联络或者共同故意，我们持否定态度。一方面，证券发行参与者必须克尽职守并尽到审慎与勤勉义务，以消除证券发行中可能出现的虚假信息，此乃证券发行中介机构的基本职责。凡是未尽到足够的审慎与勤勉者，必然为虚假信息的公布提供渠道。从严肃证券法规精神的立场上，给予中介机构以适当的加重责任，显然是极端必要的。另方面，证券发行人与中介机构之间即使存在共同故意或意思联络，其证据收集与认定将面临极端困难，多数场合下甚至无法实现。故意作为主观态度，在证券法上应具有客观化属性。若过分强调其主观性特点，往往难以作出正确判断，也会与前述过错认定方法发生背离。 四、虚假陈述与法律责任 （一）虚假陈述之法律责任概述 虚假陈述作为行为人主观态度支配下的客观行为，可根据不同因素及条件而构成不同的法律责任。作为一种设计精确的法律制度体系，应根据各种主观和客观因素，分别设定不同法律责任的构成要件。 欲追究行为人之民事、行政乃至刑事责任，必须满足必要的法定条件。立法者根据不同部门法的宗旨与目的，设定各种法律责任的不同构成条件；司法机关通过事实认定，在个案中判定行为人是否符合事先确定的条件，并最终作出法律责任的决定。严格地说，民事、行政以及刑事责任在构成要件上明显差别。关于证券欺诈之民事责任的构成要件，显然应当区别于行政及刑事责任。但就现行法规而言，存在以下两方面缺陷：第一，现行法没有反映出民事、行政及刑事责任在构成条件上的差别。《禁止证券欺诈行为暂行办法》第11条规定，“禁止任何单位或者个人对证券发行交易及相关活动的事实、性质、前景、法律等事项作出不实、严重误导或者有重大遗漏的、任何形式的虚假陈述或者诱导、致使投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资决定”。按照一般解释，凡是出现上述情况时，均可能导致民事、行政及刑事责任。这或许会导致这样的后果，即在具备该一般条件基础上，可仅施以民事责任，也可同时施加行政及刑事责任，这种法律责任体系显然容易导致法律责任上的畸重畸轻。第二，现行法关于行为人行政责任的规定具有不确定性。如《禁止证券欺诈行为暂行办法》第20条关于证券经营机构和专业性证券服务机构行政责任的规定中，特别强调“根据不同情况”确定责任；第21条关于发行人行政责任的规定中也提及“根据不同情况”；第21条关于与虚假陈述有关的直接责任人员的行政责任，也以“根据不同情况”作出确定责任的前提。我们认为，“不同情况”包含着法律责任构成要件的含义，“根据不同情况”则意味着赋予证券监管部门以巨大的、弹性化的权力。凡符合《禁止证券欺诈行为暂行办法》第11条规定者，均可分别或同时承担民事、行政、刑事责任的状况，这显然与法律公正存在相当距离。 民事、行政及刑事责任的构成要件应当是具有法定性。在理论上，不同部门法的立法宗旨和目标明显不同，不同法律责任的主观构成要件应有所不同。就刑事责任来说，新修订的《刑法》关于证券犯罪构成要件的规定，应作为追究刑事责任的惟一依据，以与罪刑法定原则及无罪推定原则保持一致。行政责任的构成要件，则主要根据存在虚假陈述事实和主观过错为认定标准，似乎无须特别考虑行政违法行为的损害后果。就民事责任来说，则不仅要有虚假陈述事实和主观过错，更要强调损害事实与因果关系。证券监管部门在审查送审文件中发现虚假陈述时，因该文件尚未成为投资者依赖的投资信息，并无损害后果，故即使构成行政责任，也难以发生民事责任。 在虚假陈述的场合下，由于行为人主观态度不同，会产生不同的法律责任。要确定证券发行交易中不同参与者的民事、行政及刑事责任，必须研究诸多行为人之间的相互关系，进而确定各自的法律责任。 （二）证券发行人的责任 确定证券发行人及其董事民事责任，应采取无过错责任原则。证券发行人在信息披露中，始终发挥着支配性作用。它们最了解与所发行证券有关的各种信息，即使它们并非是综合性信息的最终了解者，但显然是基础信息的掌握者。同时，证券发行人是中介机构的聘任者，中介机构的活动无疑要依赖证券发行人所提供的信息和资料。证券发行人若要隐瞒有关事实，即使中介机构极尽努力，也难以发现证券发行人隐瞒的事实。这种特殊的优势地位，使得证券发行人可以通过解聘中介机构、调整对中介机构的付费标准以及改变中介机构人员的工作条件等手段，影响或限制中介机构主观能动性的发挥。对持续性信息披露而言，证券发行人及其董事、监事或经理甚至是该等信息的直接控制者，除上市公司年度报告或股票特别处理之公司的中期报告需要审计外，其他中介机构以及证券公司极少介入持续性信息披露工作。 考虑到证券法保护投资者利益的特殊宗旨，对证券发行人施加无过错责任或其他形式的加重责任，是至为合理的。证券发行人应承担信息披露上的绝对责任，这是各国证券违法行为制度的共识。对预测性文件，国内有学者提出要区别对待，因为这是证券发行人无法确知的未来状况，故发行人仅对此等情况下的故意或者过失承担责任。根据股票发行与上市规则的要求，证券发行人及会计师应对盈利预测负有特殊责任。 （三）证券公司的责任 根据规定，参与承销的证券公司应在招股说明书上签字，并保证招股说明书没有虚假、误导性陈述或者重大遗漏，并保证对其承担连带责任。这一规定赋予证券公司以重大责任，并会促使证券公司在证券发行中必须始终克尽职守。 在证券发行中，证券公司承担着广泛的信息披露义务。根据《股票条例》第 21条的规定，证券公司应对招股说明书和其他宣传材料的真实性、准确性、完整性进行核查。据此，证券公司不仅要核查招股说明书，还要核查与证券发行有关的其他宣传材料。《证券法》第24条使用了“公开发行募集文件”，而没有清晰划分招股说明书和其他宣传资料，从而潜在地扩大了证券公司的核查义务和范围。在实证法范围内，凡需要证券发行人承担责任的场合，承销之证券公司均无法免除责任。 证券公司与证券发行人承担连带责任的规定，虽然有利于保护投资者利益，但过于苛刻。我们认为，应允许证券公司于适当情况下免除责任，即在证券公司“尽到勤勉谨慎审查，仍无法发现证券发行人存有虚假陈述情形”的场合下，可以允许证券公司免除责任。第一，《证券法》第24条规定了证券公司的对公开发行募集文件的核查义务，但核查义务不等于保证义务或保证责任。如果证券公司尽到全面和审慎的核查义务，但未发现证券发行人之虚假陈述，应当免除证券公司的责任。第二，证券公司是专业机构，但相对于会计师事务所、律师事务所及资产评估机构来说，又属于审计、法律及资产评估专业以外的非专业机构，证券公司显然无法对律师事务所、会计师事务所及资产评估机构出具的专业报告作出专业性评价。在此情形下，若强要证券公司承担责任，就会过于苛刻。 （四）中介机构的责任 证券发行人在证券发行中，应依法聘请具有相应资格的会计师事务所、律师事务所及资产评估机构协助工作，证券公开发行募集文件必须附有相应的审计报告、法律意见书和资产评估报告。以注册会计师、证券律师及注册评估师为主而构成的专业性中介机构，在各自专业范围内为证券发行人之发行工作提供专业服务。按照其业务，大致分为审慎调查及出具专业文件两个方面。 审慎调查，是出具专业报告的基础工作，包括搜集、整理、分析、完善相关资料的全部活动和过程，其目的在于获知证券发行人在相关专业领域内的有关信息。现行法律因限定其专业文件的内容，故审慎调查实际以专业文件的一般范围为准，并可扩张至与该范围有直接牵连的其他事项。出具专业文件是在审慎调查基础上，就法定事项提出的结论性意见，中国证监会已就各专业报告的格式及内容作出规定。 中介机构负有勤勉尽责的义务，应按照本行业公认的业务标准和道德规范，对其出具文件的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。《证券法》第161条要求专业机构和人员“必须按照执业规则规定的工作程序出具报告”，第13条第 2款更明确规定“为证券发行出具有关文件的专业机构和人员，必须严格履行法定职责，保证其所出具文件的真实性、准确性和完整性”。根据这些规定，中介机构承担着某种程度的保证责任，但在确定并追究中介机构责任中，显然应以过失责任为根据。（1）凡知晓招募文件存在虚假陈述，或应当知道但因疏忽或者懈怠而未知道虚假陈述的，应依法承担责任；（2）专业机构及人员对本专业以外事项存在的虚假陈述，不应承担责任，如证券律师与注册会计师分属不同专业，证券律师不应对审计报告的虚假陈述承担责任；（3）中介机构可以举证证明其已尽到勤勉责任，并证明即使按照本行业公认标准和道德规范进行审慎调查与核查，依然无法发现该等虚假陈述。如果证券发行人存有虚假陈述，但专业机构及人员依照行业标准，在综合各种已获信息基础上足以判断出发行人存在虚假陈述的情形时，中介机构不得以证券发行人隐瞒事实真相为由，主张免除责任 |
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