| （二）知情人员的特殊形态 在确定知情人员范围中，现行法律仅对知情人员范围作出一般规定。我们认为，证券法理论及实践应当重视公司的高级管理人员及承销的证券公司工作人员的特殊地位。 1．关于高级管理人员问题。公司高级管理人员因其在公司中所处地位和职权，最容易接触到公司内幕信息，故应将高级管理人员列为知情人员。但公司高级管理人员的具体范围，相关法律未作具体规定。如《证券法》第68条第（1）和（3）项对高级管理人员有不同解释。在第（1）项中，高级管理人员是指除董事、监事、经理和副经理以外的有关高级管理人员，按照通常解释，至少包括总经济师、会计师、工程师、董事会秘书以及依职权可以接触信息的部门经理人员，如投资部门的经理。但在第（3）项中，所称“控股公司的高级管理人员”似乎应包括控股公司的董事、监事、经理及副经理。我们认为，对高级管理人员的范围，应采扩大解释。不仅前述董事、监事、经理、副经理、总经济师、总会计师、总工程师、董事会秘书以及相关部门负责人应列为知情人员外，其他依照职权可以接触内幕信息的人员，均属知情人员。 2．关于证券公司及其业务人员问题。根据股份制改造实践，证券公司在企业股份制改造中，发挥着举足轻重的作用。证券公司通常要协助证券发行人进行股份制改造并设计发行方案，对发行人情况最为了解。从专业角度而言，证券公司甚至比证券发行人更了解其自身状况。虽依信息披露制度，与证券发行有关的重大信息均应披露，但因信息披露制度尚存缺陷，难以保证与证券价格有关的信息均得以披露。证券公司在执行业务中获知但未披露的信息，也应作为内幕信息；参加承销的证券公司及其专业人员也应视为知情人员。考虑到证券信息具有时效性特点，应当禁止证券公司在证券发行后一定期限内从事所承销证券的交易。 （三）知情人员的义务 禁止内幕交易制度的宗旨，是划定知情人员的义务范围。《证券法》第70条第1款规定，“知悉证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取内幕信息的其他人员，不得买人或者卖出所持有该公司的证券，或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券”。故无论合法知情人员或者非法知情人员，均应承担以下禁止性义务： 1．禁止买卖义务。即知情人员不得买进或卖出与所知悉内幕信息有关的证券。无论知情人员是否利用该内幕信息买卖证券，也无论其知悉证券内幕信息的时间，更无论买卖证券目的如何，均不免除此项禁止性义务。 2．禁止泄露义务。即禁止知情人员不得将所知悉的内幕信息泄露给他人。泄露内幕信息的方式多种多样，如将内幕信息有意告知他人，或无意中将内幕信息泄露给他人，如将涉及内幕信息的文件交给他人保存。泄露信息包括知情人员与他人（如家人）讨论涉及内幕信息的公司方案等。 3．禁止建议买卖义务。知情人员不得泄露、买卖证券，也不得建议他人买卖证券。 四、内幕交易的民事责任 法律责任制度是确保禁止内幕交易规则得以有效发挥作用的基础。通过建立严格的法律责任制度，才能最终阻扼内幕交易行为。在理论上，内幕交易之法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任三种形态。我国《证券法》和《刑法》分别就内幕交易的行政及刑事责任作出规定。根据《证券法》第183条的规定，“证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公布前，买人或者卖出该证券，或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券的，责令依法处理非法获得的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下或者非法买卖的证券等值以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任”。据此，内幕交易行政责任的构成要件包括：（1）主体条件，无论合法知情人员或不法知情人员，均构成行政责任主体；（2）行为条件，凡实施内幕交易行为，如买卖证券、泄露内幕信息或建议他人买卖证券，均属违法行为。在确定内幕交易行政责任中，无须关心知情人员是否利用内幕信息从事证券买卖，纯依客观标准确定责任，具有鲜明的“结果责任”的特点，从而强化了行政责任制度的威慑和恐吓作用。另外，我国《刑法》第180条对内幕交易罪已作出具体规定。 就内幕交易之民事责任来说，我国证券制度急需处理好以下问题。 （一）必须建立相应的民事责任制度 《证券法》注意到对内幕交易的法律控制，但重视通过建立行政和刑事责任制度，剥夺内幕交易者非法利益，以有效地阻遏内幕交易行为发生。在种种原因支配下，《证券法》相对忽视了民事责任制度的建设。这种状况不仅使得《证券法》具有浓重的行政管理法色彩，更使得内幕交易受害者难以借助《证券法》恢复其所失利益，进而影响社会公众投资者对内幕交易的关注，而证券监管机构却不得不承担发现、查处内幕交易行为的重担。我国是新兴的证券市场，内幕交易情况应不在少数，但数年间查实案件不多。这说明，在失去社会公众的关心和支持下，证券监管机构正常履行职责会遇到重重困难。建立内幕交易民事责任制度，会激发起社会公众对内幕交易的关注热情，会鼓励和推动社会公众揭发内幕交易行为，减轻证券监管机构的负担，实现对证券市场的有效监控。 证券投资者应当具有平等法律地位。在证券市场上，投资者可能是机构，可能是个人，可能是专业投资者，也可能是普通投资者，可能是巨额资金的持有者，也可能是小额资金的拥有者，但这种差异不能改变他们本应具有的平等法律地位。证券市场属于资讯市场，谁拥有信息，谁几乎就拥有了财富。投资者地位平等表现在信息上，就是投资者对证券信息享有共同的权利，有人将此等权利称为“投资者的信息共享权”。内幕交易则是将本应归投资者共享的信息，转变为个人或相关人员的独占的信息，将本应归投资者共享的利益转变为独占利益。信息共享权作为民事权利，应首先以民事手段加以保护。当损害行为危及社会利益时，国家还会动用行政或刑事手段加以处理，但采取行政或刑事手段查处内幕交易时，不应以牺牲投资者民事权利为代价。 证券市场为社会公众投资者提供证券交易机会的场所。公开、公平和公正的市场秩序，可以实现资源的合理分配，内幕交易则严重妨碍着资源分配机制发挥作用，形成不公平的市场分配结果。就从事内幕交易的知情人员来说，其主要目的在于获取非法利益或者减少损失。利用信息优势，知情人员可以获得丰厚利益，相反买卖的投资者则因此受损。因此，内幕交易的核心是知情人员剥夺他人获得投资利益的机会。这种不协调的利益分配状况只能通过法律手段重新划分，单纯或过分依赖行政或刑事措施，无法改变相反买卖投资者利益受损害的状况。 （二）确定损害赔偿权利人的合理范围 根据民事责任制度的要求，加害人应当向受害者承担损害赔偿责任。就内幕交易来说，加害人为证券内幕信息的知情人员。知情人员若证明其并未从事相关证券的交易，即可免受指控。所以，确定加害人相对比较简单。但在确定受害人问题上，则会遇到极大困难。在理论上，凡是在一定时期内与知情人员作出相反买卖的投资者都是受害者。但证券市场是个流动性极强的开放市场，投资者因买进证券而进人证券市场，因卖出证券而退出证券市场，而买进与卖出的转换频率极快，受害者数量在理论上也是难以测算和估量的。这样，以单一加害人与单一受害者为基本模型的传统民事赔偿制度，显然难以适应证券市场的特点。 民事责任制度在适应“损害社会化”过程中，正在形成一些新的制度和规则。集团诉讼即为满足众多受害者的赔偿请求而设计的特殊救济措施。在工业污染案件中，被告是导致工业污染的行为人和加害人，其数量通常较少，但受害人数量往往很大。集团诉讼制度为众多受害者获得保护提供了有效法律手段。与类似案件相比，内幕交易受害者不仅人数更多，甚至还有这样的特点，即并非每个内幕交易的真正受害者都知道自己是受害者。知情人员从事内幕交易的后果，是聚敛众多其他投资者的小额财富，形成自己巨大财富。在此情况下，除少数“为名誉而战”的案例外，人们通常不会为小额利益损失而提出诉讼。即使证券监管机构采取没收非法所得，也只能剥夺违法者的非法利益，而与赔付投资者全然无关。在这个意义上，没收违法者非法所得，体现了社会正义，但只实现了一半的正义，只有当投资者利益保护规则被创设和运用后，才是更完美的正义。 证券市场及内幕交易的上述特性，是制约民事赔偿规则发挥作用的重要原因。美国证券市场发展过程中，也遇到过我们今天面临的问题。美国《证券法》及《证券交易法》没有明确设定私人起诉权，而是将民事救济权赋予证券监管机构，但法院却一直认为私人有取得赔偿的默示权利。根据1988年《内幕交易与证券欺诈实施法》的规定，知情人员在该信息公开前作出证券买卖的，任何在该时间内从事相反买卖的投资者，都可以提出损害赔偿诉讼。我国台湾《证券交易法》也明确规定，内幕交易者对善意从事相反买卖的投资者，负有损害赔偿责任。虽然我国台湾《证券交易法》对受害者的身份加以限制，但其确立的赔偿规则与美国法别无二致。我国《证券法》对此问题未作规定，但美国和我国台湾的做法值得参考、借鉴。 （三）健全知情人员短线交易规则 公司高级管理人员及大股东与公司间关系密切，对公司事务起着决策和控制作用，更是公司信息的掌握者和发布者，多数国家公司证券法均要求此类高级管理人员或股东于法定期限内不得出售或者买卖本公司发行的证券。所谓短线交易，是指公司高级管理人员或主要股东违反证券买卖期限的规定，在一定期限内买进或者卖出所持公司证券的交易行为。依照短线交易规则，该等高级管理人员或主要股东违反规定买进或卖出证券的，所获利益归于公司；公司有权且应当将该项利益收归公司所有。公司得将该利益收归公司所有的权利，即归人权。 我国现行法作有如下规定：（1）发起人短线交易行为。《公司法》第147条第1款规定，“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让”。（2）公司董事、监事和经理的短线交易行为。《公司法》第147条第2款规定，“公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股票，并在任职期间不得转让”。（3）收购行为大股东短线交易行为。《证券法》第42条规定，持有一个股份有限公司已发行的股份百分之五的股东“将其所持有的该公司的股票在买进后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内买进，由此所得利益归该公司所有，公司董事会应当收回该股东所得利益。但是，证券公司因包销购人售后剩余股票而持有百分之五以上股份的，卖出该股票时不受六个月时间限制”。我国台湾《证券交易法》第157条第1项规定“发行股票公司董事、监察人、经理人或持有公司股份超过百分之十之股东，于取得后六个月内再行卖出或于卖出六个月后再行买进，因而获得利益者，公司应请求将其利益归于公司”。 从公司董事、监事、经理及大股东角度观察，在较短时间内买进或卖出所持公司证券，或许有很多具体原因，如为变现资产而不得不在短期内买进或卖出所持公司证券，再如担心公司营业状况恶化而遭受个人损失，其证券买卖行为纯属善意，且毫无利用公司信息之处。但就公众利益角度观察，公司大股东或董事、监事和经理作为公司信息的掌握者和操纵者，难免利用所掌握的公司信息为自己谋求利益，此等短线交易会构成对社会公众投资者利益的损害。禁止短线交易行为，可以防止知情人员凭借其特殊地位和公司信息，买卖股票谋求个人利益，以建立投资者信心。 为消除可能存在的短线交易，法律须设定若干防卫性措施。中国证监会曾发文并专门提及证券交易所应采取必要措施，“锁定”公司董事、监事和经理人员的股份。但证券市场中的任何技术性手段永远无法成为终极手段，实践中利用化名、假名、他人名义或账户从事短线交易者依然存在。因此，仍有必要采取法律手段强化对短线交易的控制，将董事、监事、经理和大股东的短线交易利益收归公司所有，以全面控制非法利用公司信息的机会，就是手段之一。 公司将董事、监事、经理及大股东短线交易利益收归公司的权利，为归人权。在归人权性质问题上，理论上有三种学说，即“请求权学说”、“形成权学说”及“请求权兼形成权学说”。请求权说认为，归人权须依照公司意志而行使，为公司向短线交易行为人提出的、请求将短线交易利益交付公司的特殊权利；若否定归人权具有请求权性质，则无法处理短线交易行为人拒绝交付利益的行为。形成权说认为，短线交易行为人于进行短线交易并获利时，该项利益即归属于公司，否则会出现短线交易行为人“合法”持有非法利益情况。请求权兼形成权说认为，承认双重权利性质可以一并吸收前述两种观点的优点，权利人一行使归人权，既可使义务人所持利益归属于权利人，权利人也可同时要求义务人为一定给付。我们认为，请求权兼形成权的学说更有实务意义。 （四）建立简便适用的民事赔偿规则 内幕交易民事责任制度难以确立的重要原因，在于即使确定内幕交易行为人所获利益，也难以将该等利益偿还受害者。实现对投资者的赔偿救济，其困难来自多方面，即包括受害者不知道所受损害源于内幕交易行为，或因受损数额较小而不愿采取诉讼手段获得救济，或者难以证明所受损失的具体数额而丧失申请法律救济的动力。然而，归人权制度为处理内幕交易赔偿责任问题，提供了一种可借鉴方式。 在理论上，内幕交易不等同于短线交易。禁止内幕交易规则的目的，在于监控所有知悉公司信息的人，并禁止其从事证券交易；禁止短线交易及归人权规则，其目的则在于约束具有特定身份的人员。但是，内幕交易与短线交易之行为人有交叉，如公司大股东、董事、监事和经理即是内幕交易的知情人员，也是短线交易的行为人，且均具有利用公司信息的可能性。在这个意义上讲，可将短线交易视为内幕交易的特殊形态。相应地，准用归人权方式处理内幕交易中的民事赔偿问题，也就成为可行的方法之一。 |
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