关于建设工程施工合同备案若干问题的认识和探讨

    建设工程施工合同管理是建设工程造价管理的重要组成部分，是规范建筑市场的重要内容之一。建设工程施工合同体现了发包方和承包方双方的管理目标和经济利益关系，是双方进行工程管理具有法律效力的主要文件依据。施工合同能否依法履行，直接关系到建设工程的质量、工期和投资效益的发挥。大力抓好建设工程施工合同的管理，才有助于把建筑市场培育发展成统一、开放、竞争、有序的大市场，有助于引导生产要素合理流动，实现资源优化配置，为生产生活提供优良建筑产品，为国家和社会创造巨大经济利益。

    近十年来，经过建设行政管理部门的积极努力，施工合同备案工作取得了很大成效。但是，由于目前施工合同备案一些深层次问题还未从根本上得到解决，部分施工合同的内容不够详细，管理不到位，履约效果不甚理想。现结合我市合同备案状况，就当前建设工程施工合同备案的必要性、存在的若干问题及解决的对策和思路谈一些粗浅认识。

    一、强化建设工程施工合同的备案管理是市场经济发展的客观要求随着我国加入WTO后建筑市场的规范发展，施工合同必将成为维系发承包双方经济活动的重要法律根据。强化建设工程施工合同的备案管理不仅是主观需要，更是市场经济发展的客观要求。

    首先，从当前经济秩序的形式看，旧的体制虽然已被打破，但新的体制还没有完全建立起来，人们缺乏市场经济所必需的法制观念和行为规范，经济交往的随意性和盲目性很大，加之投机和趋利的心理作用，使建筑市场交易秩序经常处在一个不稳定的状态，如果片面强调施工合同签约自由和企业自律，只会加剧建筑市场经济秩序的混乱，使企业付出更加沉重的代价。

    其次，从企业经营管理的现状看，一些企业的合同意识比较薄弱，不懂合同，不重视合同，不会签合同，盲目签合同，不会用合同保护自身合法权益，不知如何管理合同的现象仍很普遍。如：大连水陆工程局由计划经济转入市场经济时很不适应，由于签订施工合同的随意性，短短两年时间就遗留了47起合同纠纷。花八十多万元，先后打了五年官司，造成直接经济损失四百多万元。沉痛的教训，使他们认识到加强合同管理的重要性，后来由于主动申请备案鉴证，完善了合同内容，企业合法权益得到了保障，经营形式越来越好。正反两方面的经验，使大家认识到国家和政府必须采取有效措施和手段，不断对企业的合同意识和合同行为进行必要的规范和引导，才能使企业尽快适应市场经济的要求，步入依法经营管理的轨道。

    最后，我国加入WTO后，建筑市场全面放开。国外建筑承包商进入我国市场，如果我们业主不是以平等主体来进行交易，仍然盲目地压价、压工期和要求垫资，使承包商处于为难境地，就可能会被外国承包商援引“非歧视原则”而引发贸易纠纷。这就要求我们必须加强建设工程施工合同的规范化管理，树立国际化意识，多吸收和借鉴国际上一些好的合同文本内容和管理经验，以适应加入WTO引发的新形式、新变化和新要求。

    通过以上分析可以看出，对建设工程施工合同的备案管理只能加强，不能削弱。

    二、当前建设工程施工合同备案面临的几个共性问题第一，法律意识淡薄具体表现在：一是有相当部分企业对履行建设工程施工合同备案法定程序缺乏自觉性。承发包双方签订了施工合同后，不按规定办理备案手续，回避建设行政主管部门的监督管理；二是个别单位不采用国家统一的施工合同示范文本而自订条款；三是部分发包方不执行国家的法律、法规，而各行其是（如盲目压低工程造价，要求缩短工期却不支付工期补偿费，要求创优而不给优质工程奖，延期付款而不支付贷款利息等），甚至个别单位自定章程代替法规，有的背地私下另行签订合同来约束承包方；四是个别承包方不具备法人资格，超越权限（以工程处、分公司名义）对外签订合同；五是有的单位不使用合同专用章。上述问题产生的原因是由于某些领导及合同承办人员法律意识淡薄，对建设工程施工合同签订和履行具有严格的法定程序的重要性和必要性认识不足。

    第二，对承发包主体资格的审查缺乏深度承发包的“主体”资格，即发包方的“发包主体资格”和承包方的“承包主体资格”。这是施工合同签订时必须具备的资格和基本条件。据了解，当前有关部门在工程发包时比较重视对“承包方”主体资格的审查，而忽视对“发包方”主体资格的审查，特别是对工程款支付能力的审查不够严格。有些发包方将能否垫资作为招标和选用承包方的先决条件，导致有关施工许可手续已经办完，工程款仍无着落，根本不具备履约能力。而一些急于找米下锅的承包方“忍辱负重”，在施工过程中不惜以贷款垫资为代价，去满足发包方的要求，致使工程款旧帐未清，又欠新帐，拖欠工程款的三角债现象相当普遍，还有的发包方强行将“不支付工程预付款”的字样写入合同附加条款之中，干扰了建筑市场的公平交易和平等竞争，致使建设工期和质量很难得到保证。这种情况应该引起各级领导和有关主管部门的高度重视和关注。加强对发包方主体资格的严格审查和管理已成为规范建筑市场刻不容缓的一大课题。

    第三，管理措施不配套建设工程施工合同管理工作是一项复杂的系统工程，必须有相应的配套措施，而当前存在的突出问题是：1、规范建设工程施工合同管理工作的法律法规尚不健全，缺乏系统性； 2、涉及施工合同履行的有关法规修改和调整工作滞后。近年来，建筑市场发展很快，发包方对优质工程的要求越来越高，工期越来越短，而我们目前的工期与质量奖罚的具体办法和标准却没有相应的调整和出台，远远不能适应当前建筑市场和施工合同管理机制的需要。

    第四，部分企业施工合同管理人员业务素质较低，企业内部的合同管理比较薄弱。

    在合同检查和备案过程中发现，有些施工合同管理人员的法律法规意识淡薄，合同条款填写不认真，内容不详尽准确，语言表达不严谨，条款内容不完备，错漏较多。部分企业内部缺乏严格的规章制度，没有形成领导主管，职能部门分管，承办人员专管的内部管理网络机制。提高施工合同管理人员的素质，完善企业内部施工合同管理制度是当前加强施工合同管理工作的一项重要任务。

    第五，缺乏依法查处和打击不正当市场竞争行为的权威性。

    据调查，当前建筑市场先开工后签合同的现象比较普遍，“三边”工程大量存在，合同签订后不主动报送备案的比例数仍比较大，少数施工企业有转包、违法分包和挂靠行为，有的项目没有立项批文，没有招标手续和施工许可证，外埠企业没办进连证明。这些问题都严重地违犯了《大连市合同监督管理办法》和《大连市建筑市场管理条例》，干扰了建筑市场的正常秩序，然而真正受到查处的案例并不多。这说明，查处和打击不正当市场竞争行为既缺乏力度，又缺乏权威。

    三、强化建设工程施工合同备案的对策和思路加强建设工程施工合同的备案管理是规范建筑市场的重要措施，也是保障工程承发包当事人合法权益的有效手段，更是维护建筑市场正常秩序的有力保证。在当前新旧体制交替磨擦及建筑市场不断发展的过程中，建设工程施工合同管理工作出现一些问题是不可避免的，问题的关键是如何把建设工程施工合同备案管理的更加规范和卓有成效。根据大连市的情况，我认为当前应侧重考虑和解决以下几个问题：第一，市级设专职机构，要有懂专业、会管理的人才，各区市县要设立专人，部门之间配合要默契，工作衔接要紧凑。

    第二，抓好备案鉴证是加强建设工程施工合同管理的重要手段。

    《大连市合同监督管理办法》和《大连市建设工程施工合同管理规定》对施工合同的备案鉴证都做了强制性规定。通过对施工合同的备案鉴证，利用前期各种立项批文和年检资料查明承发包双方的主体资格以及名称、地址、法定代表人、资金情况、经营范围以及企业的经营信誉，并对合同条款内容进行把关，使施工合同具有可行性、合法性、严密性、条款的完备性及文字的准确性，对一些背离法律法规和有关政策的条款要建议予以更正，严重者建议退回重新签订。这是防止合同纠纷的前提，可以大大提高施工合同的履约率。

    第三，加强对《施工合同（示范文本）》的统一管理。

    全面推广使用《建设工程施工合同（GF-1999-0201）》、《建筑装饰施工合同（GF-96-0205）》、《住宅室内装饰装修施工合同（DF-02-021）》。这三个示范文本吸收和借鉴了国际咨询工程师联合会（FIDIC）制定的《土木工程施工合同条件》，是与国际惯例接轨又符合中国国情的合同文本。是国家合同管理机关和建设主管部门根据长期实践，反复优选、评审，具有规范性、可靠性、完备性、适用性的特点，使施工合同签订规范化，避免缺款少项，防止出现有失公平和违法的条款，也便于管理机关审查和监督，减少合同纠纷。

    第四，综合协调，加大对发包主体资格和履约能力的审查力度。

    落实建设资金来源，这是发包主体必须具备的经济技术条件之一，否则就不具备发包资格。进行工程建设，不论是“先建设后付款”，还是“边建设边付款”或“先付款后建设”，都应根据合同规定的付款日期和方法，按时拨付工程价款，才能保证工程建设质量和工程计划的顺利进行。为了严肃、全面地履行建设工程施工合同，防止工程款的再度拖欠和违约合同的出现，加大对发包主体资格的审查，是当前规范建设市场的一项紧迫任务。建设系统各有关部门应按各自的工作职能和基本建设项目审批程序，业务互相通气，程序互相制约。如工程发包时应审查建设资金是否真正落实；是否提供了履约担保或履约包涵；施工合同备案应查验发包方是否执行了合理的工程造价政策及工程招标手续，申请《建筑施工许可证》应查施工合同是否备案。只有坚持协同作战，管理才有力度，效果才能明显，建筑市场才能规范。

    第五，逐步实行建设工程施工合同管理人员持证上岗制度。

    根据建设部的要求，结合我市建设工程施工合同管理的实际，要继续完善对施工合同管理人员的培训和岗位管理，通过培训，提高全市施工合同管理人员的内在素质和管理水平。该制度实行后，不能出具岗位资格证书的，施工合同管理部门不予受理备案鉴证。施工合同管理人员素质的全面提高，必定会带动全市施工合同管理水平上一个新的档次。

    第六，要做好施工合同的跟踪管理，加大施工合同的监管力度。

    建设工程施工合同是一种特殊形式的经济合同，对整个社会经济秩序影响很大，这就要求主管部门加大监督管理的力度和深度。一是继续会同工商行政管理部门加大对施工合同备案、鉴证的力度，加强对施工合同履约全过程的跟踪管理，建立检查制度，帮助和指导企业签订和履行合同，搞好服务；二是应加大执法力度。对违反《大连市合同监督管理办法》及《大连市建设工程施工合同管理规定》的单位要由综合执法局进行纠正和查处，对不服从行政管理的单位要充分利用经济手段和法律手段，依法强制执行，确保监管的严肃性，并通过典型案例，提高对施工合同管理工作重要性的认识；三是对合同签订后无支付工程价款能力或拖欠工程价款的“重合同守信用”单位应限期改正，否则应取消其“重合同守信用”称号。同时要将严格执法与为企业服务有机结合起来，检查表彰与处罚有机结合起来，抓好典型与全面工作结合起来。只有这样，才能创造一个统一开放、平等竞争、运行有序的建筑市场环境。