“合同价款”不明带来尴尬

    《建设工程质量管理条例》自发布实施以来，对制止违法建设、规范建设市场秩序、提高工程质量、促进建设市场繁荣起到了重要作用。但是，不能忽视的一个重要问题是，由于该《条例》对违规处罚所依据的“工程合同价款”的规定不明确，给建设行政主管部门的执行带来查违难罚，罚而难决的一系列问题，也给建设市场行政处罚的执行和《条例》的落实带来了不少尴尬。

    尴尬之一：处罚依据究竟是哪一个合同对于建设单位未取得施工许可证，擅自施工的违法行为，按《条例》可以处工程合同价款1%以上2%以下的罚款。但是，在依照“工程合同价款”计算具体处罚金额时，有关部门经常遇到双方当事人未签订书面工程合同，甚至提供“阴阳合同”的情况。而依照这种“阴阳合同”来计算处罚金额，不仅给当事人规避法律、减轻行政责任提供了可能，造成了处罚金额的不确定和不客观。而且造成了不同当事人的相对不公平，与行政处罚“责罚相一致”的原则相悖。

    尴尬之二：部分过错“全体”受罚合理吗？

    有的工程签订的是群体建筑的整体合同，而违法开工的仅是其中部分单体建筑；或者签订的是分期开发合同，而违法开工的仅是其中一期；还有的工业厂房工程签订的工程合同，建筑工程的价款仅占很少部分，更多的是工业设备采购以及生产线调试的内容；还有的工程合同价款包含整个工程，但无开工证的仅是其加层部分。在此情况下，如拘于依照整个工程合同的价款计算处罚金额，显然对当事人有失公平，同样违背了“责罚相一致”的原则。

    尴尬之三：将来未知现在就罚不合常理对于施工单位在施工中使用不合格的建筑材料、构配件和设备的，或者有不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的其他行为的，按《条例》应当处工程合同价款2%以上4%以下的罚款。但实际情况是，部分违法行为造成的质量问题，对整个工程和群体建筑的主体结构质量和安全影响不大，如依照整个工程合同的价款计算处罚金额，则有失公平。例如：某工程正在进行主体结构施工，检查时虽然发现正在使用不合格建筑材料，但是我们不能断定在未来的施工中，当事人仍然使用这种不合格建筑材料。此时，若依据整个工程的合同进行处罚，使得当事人现在就要承担将来不确定行为的行政责任，显然有悖常理。

    尴尬之四：“酷刑”是否恰当笔者在工作实践中曾碰到这样一件事：某市行政执法人员在一工地检查时发现有一个分项工程的部分钢筋绑扎发生位移，经查是由于一个合同制工人的素质不高造成。这个情况虽然很严重，但只是极小的一部分，在整个合同价款中不足万分之一。而按《条例》应当处工程合同价款2%以上4%以下的罚款。这个工程的合同价款是1.2亿元，应该领受的“酷刑”就是至少要交纳240万元的罚款。从这个事例中我们不难看出当事人承担的行政责任明显过重。

    论国际工程的合同谈判

    对于国际工程承包，业主通过初步评标并确认投标者的中标资格后，接下来便是艰苦的合同谈判阶段。合同谈判阶段实际上是在有关法律部门的监督下，在尽量遵守招标文件的前提下，业主和承包商为争取各自利益的讨价还价过程。从性质上讲，是指不同国家的有关法人之间为了实现在某个工程项目中的特定目的而签订的确定相互权利和义务的协议。合同一经签订，即具有法律约束力，任何一方不履行合同或履行不当，都要承担相应的法律责任。为了正确履行合同，就必须在合同签订之前，熟悉合同条款，并把潜在的可能对一方不利的条款进行约定，分清不可预见事件的责任。

    普通商业合同在谈判时，很多合同条款尚未形成，是在谈判过程逐渐达成一致，并形成正式的条文规定。甲乙双方签字生效后，一般情况下是不能更改的。而与普通的商业合同不同的是，虽然在国际工程招标的同时，业主（合同甲方）已经明确颁布了合同的大部分条款（即要约），承包商（乙方）只有在认可这些条款的基础和前提下，才会也才能参加投标，投标的同时，已经意味着承包商对业主合同条款的认可，即商业合同的对要约的承诺。在这种思维的影响下，对国际工程合同谈判的第一个误区，认为承包商如果不遵守这些合同条款，就拿不到合同，因此也就没有必要在这方面多做工作。这是对国际工程合同本身是过程性合同的特点认识不够，不知道国际工程合同本身固有的合同实施过程的不确定性。国际工程合同是一个持续的过程合同，随着合同外界环境和合同主体本身不可预见的事件的发生可以发生变化。

    第二个对国际工程合同谈判的误区，是认为合同谈判是投标的延续，是投标的组成部分，即对甲方要约进行承诺的延续和组成部分。因此，在合同谈判时，只是对业主提出的疑问进行答复；或者只是按照招标时合同条款的要求准备施工方案、现金流量表、设备材料进场计划、施工计划等。

    而事实上，国际工程合同谈判阶段正是我们弥补投标时由于时间有限所掌握的资料有限可能出现的差错的最佳时机，是承包商对在投标时不想说清或无法定量的内容和价格与业主进行约定并争取利益的最佳时机，是承包商为合同将来执行时减少困难、创造良好条件的最佳时机，是承包商通过合同取得理想经济效益的关键一环。

    如何做好合同谈判

    每个国际工程承包项目的合同谈判从开始到结束的各个步骤各有不同，即使是相似的项目合同，完成谈判也不一定必须采取同样的步骤，谈判者必须保持最大的灵活性。尽管如此，谈判的过程并非是无章可循，各个项目的谈判过程都或多或少有些相似之处，有些典型的谈判程序对各种谈判基本都是适用的。