全国法硕联考历年真题解析（5）
来源：发布时间：2009-04-01 15:21:30 [an error occurred while processing this directive]
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法理学部分
一、单项选择题(每题1分)
1.权利和义务的根本区别在于( )
A、权利可以放弃，义务必须履行;
B、权利是与生俱来的，义务则是由法律规定的;
C、权利对于一切人都是平等的，义务则因人而异;
D、权利应当享有，义务可以放弃;
【答案】A
本题考查的知识点是：权利和义务的根本区别
【考点分析】权利是指公民在宪法和法律规定的范围内，可作某种行为以及要求国家和其他公民作或者不作某种行为。义务是指国家宪法和法律规定的公民必须履行的某种法律责任。公民的权利是否行使，取决于公民个人的意愿，公民既可以享受，也可以放弃。公民对义务的履行不得取舍，国家以强制力保障公民对国家或社会以及他人履行自己的义务。所以，权利和义务的根本区别在于：权利可以放弃，义务必须履行。权利体现自主性，义务体现强制性。
四、简答题(每小题5分，共15分)
1.简述法的指引作用的种类。
【答案要点】指引作用是指法对人们行为起到导向、引路作用。其对象是每人自己的行为。法的指引是一种规范指引，它不同于个别指引。个别指引是通过一个
具体指示就具体的人和情况进行指引，个别指引虽然针对性强、很具体，但完全依赖于个别指引，则存在这样一些缺点：在时间、精力和经济上会带来浪费;不适应系统化的社会管理需要;偶然性、个别性因素太大，缺乏统一性;缺乏确定性、安全感，因而容易导致人们的不稳定心理，等等。规范指引虽然很抽象，存在针对性弱的一面，但是它能克服个别指引的上述缺点。它具有连续性、稳定性和高效率的优势，是建立社会秩序必不可少的条件和手段。法的指引根据不同标准可作不同的分类。根据法律规范中的行为模式，法的作用可以分为确定的指引和有选择的指引;根据国家权力行为的权限幅度可以将法的指引作用分为羁束的指引和非羁束的指引;根据法律的构成要素，法的指引作用可以分为原则的指引和具体的指引等。
2.简述法律制定的特征。
【答案要点】法律制定，也称法的创制或立法，是指有立法权的国家机关或经授权的国家机关，在法定的职权范围内，依照程序，制定、补充、修改和废止法律和其他规范性法律文件以及认可法律的一项专门性活动。法律制定有如下特征：(1)法律制定是国家的一项专有活动。如果我们对现代国家的职能从结构上进行分析，就会发现它有立法、行政和司法的职能，而立法职能主要是通过法律制定活动而实现的。法律制定是其他两项国家职能实现的前提和依据。法律制定是国家机关的一项专有活动，它只能由有权制定法律或经授权的国家机关来行使，其他任何机关、社会组织、团体和个人都不能行使这项职权。(2)法律制定既包括有立法权和国有机关进行的法律制定活动，也包括经授权的国家机关进行的法律制定活动。由于现代国家管理的复杂性，仅由立法机关进行法律制定，难以应付不断变化的社会情况，因此需要通过授权立法来行使制定法律的权力，但授权立法要有严格的法律限制和充足的授权理由。立法机关的法律制定活动必须居于主导地位，授权立法只能居于次要地位。(3)法律制定既包括法的创制活动，也包括法的修改、补充、废止以及认可活动。法律制定是一个系统化的综合性活动，它不仅包括对新的法律规范的创立活动，而且也包括对已有的法律规定进行补充、修改甚至废止这样的活动，还包括对那些属于其他类型的社会规范进行法律认可，赋予其法律效力的活动。这样，就形成了一个完整的法律制定结构。 (4)法律的制定是一种严格依照法定程序进行的活动。法律制定不是个人意志的体现，而是人民意志的表达、反映和集中的过程，因此，为使民意能够正常地表达，多数国家都为立法活动设计了职权范围和程序。立法者必须依程序而活动。
3.简述法律规范的逻辑结构及其要素。
【答案要点】法律规则的逻辑结构就是说法律规则在逻辑上是由哪些因素或部分组成的。对于法律规则的结构，目前学界尚有不同的看法，主要有“三要素说”和“两要素说”。从三要素说的观点，法律规则包括：假定、行为模式和法律后果三个组成部分。假定，是指法律规则适用的时间、空间、主体、对象以及方式等等事实状态的设定。在实际生活中，只有当该法律规范的条件出现时，
才能适用该法律规范。行为模式。即法律规则中对主体行为方式的要求，共分为三种情况a、确定主体的权利及其实现方式，允许在一定条件下可以做什么;b、确定主体的义务，要求必须做出一定的行为;c、明确主体的义务，禁止做出一定的行为;法律后果。法律主体遵守或违反行为模式中的规定所引发的后果。法律后果分为两类：一是肯定式后果，包括对合乎法律规则行为的允许、保护或奖励等;二是否定式后果，即对违反法律的行为所给予的法律制裁。条件、行为模式和法律后果是法律规范的三个有机组成部分。它们密切联系，缺一不可，否则就不能构成法律规范。因为任何法律规范都是为了调整一定的社会关系而制定的，所以不能缺少条件部分。由于一切规范都是用来调整一定社会关系中人们的行为的，必须有明确的规定和要求，所以行为模式是法律规范的核心要素，是最基本的组成部分。法律规范区别于一般社会规范的主要特点是它具有国家强制性，只有对人们的合法行为加以赞许、保护或奖励，对人们的违法行为进行制裁，才能使法律规范所规定的行为模式在实际生活中发挥规范性作用。否则，法律就会失去规范性、严肃性和权威性，因而后果部分也是法律规范必不可少的。但是法律规则中的要素在一定条件下是可以省略的。省略的基本规则是：假定可以有条件的省略，其他要素一般不可以，行为模式绝对不可以。
五、分析题(每题10分)
1.一男子驾车闯红灯被警察拦住，警察查明驾车人因要将其突发疾病的邻居送往医院抢救而闯红灯。对此行为的性质和法律责任，两警察持不同意见，警察甲认为在任何情况下违反交通规则均应受到法律的制裁，而警察乙则认为驾车人为抢救病人，违反规则是出于不得已，因而不应受到处罚。请对两警察在法律推理方式上的区别作出分析。
【答案要点】法律推理是指以法律与事实两个已知的判断为前提，运用科学的方法和规则，为法律适用提供正当理由的一种逻辑思维活动。法律推理的特征是：它是法律适用中的一种思维活动;以法律与事实两个已知的判断作为推理的前提;运用多种科学的方法和规则进行;推理的目的是为法律适用结论提供正当的理由。法律推理的方法主要有两大类，即形式推理和辩证推理。前者是指解决法律问题时所运用的演绎方法、归纳方法和类推方法;后者是指当作为推理的前提为两个或两个以上的互相矛盾的法律命题时，借助于辩证思维从中选择出最佳的命题以解决法律问题。辩证推理的特点是：它是面临两个或者两个以上互相矛盾的命题时所进行的选择过程;它的作用主要是为了解决因法律规定的复杂性而引起的疑难问题;它是主观辩证法对法律或者案件客观事实的辩证关系的认识的推理过程，必须是建立在事物的辩证法的客观基础之上;它是经过对具体的矛盾运动的研究而做出的较复杂的推理过程。从案例提供的情况可以看出，甲使用的推理方式是演绎推理，即是一般到特殊的推理根据一般性的知识推出关于特殊性的知识。他的推理方式是：违反交通规则应当受到法律的制裁;驾车人闯了红灯，违反了交通规则;所以驾车人应当受到法律的制裁。乙使用的辩证推理的方法，它是面临两个相互矛盾的命题所进行的选择过程，即违反交通规则应受到法律的制裁，驾车人违反了交通规则;驾车人违反交通规则是为了抢救病人，属于特殊情况。对这两个相互矛盾的命题，乙做出的选择是：驾车人的行为不应受处罚。
六、论述题(本题15分，要求：准确把握论题;说理充分，条理清楚，逻辑严密，结构合理;文字精练，语言流畅;不少于800字)
试从立法和司法的综合角度论述法制的统一性。
【答案要点】法治是一种源远流长的意识形态、治国方略和社会文化现象。虽然在不同的时代，人们赋予其不同的社会内涵和意义，但法治的概念无外乎表现在形式和内容两个方面。亚里士多德在其名著《政治学》中指出：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律。”亚里士多德的这句话就大致包含有上述两个意思：其一，是关于法治的形式方面的，即法治的条件。它包括法律规范必须清晰、公开、适度、可行、非溯及既往、规则之间协调一致，有明确的效力范围和制裁方式等。其二，是关于法治的内容方面的，即法治代表某种具有价值规定的社会生活方式。换句话，法治必须遵循一些原则，如体现人民主权，保障社会自由，法律面前人人平等等。简言之，法治必须体现正义的价值取向，体现立法公正与司法公正的有机统一。就现代法治而言，在形式方面，法治要求法制的统一性，即避免法律中的矛盾，法律普遍的得到遵守;法律的一般性，即法律内容的一般性表述，法律实施中的一般性适用，法律对社会生活的一般性调整;规范的有效性，即法律规范是个效力系统，法律规范具有可操作性，生效规范具有约束力;司法的中立性，即独立审判，司法权只接受监督不接受命令;法律工作的职业性。在内容方面，法治要求通过法律对权力加以控制，权力与责任相统一，权利保障与社会
自由，公民义务的法律化和相对化。法治的条件，指的是法治原则的表现方式及其实现的技术条件。法治的实体内容是由社会的商品经济关系以及这种关系所决定的精神要求和制度要求来定。而法治的条件要依法治原则的要求来定，仅有理想的法治实体内容，而缺乏适合它的形式，法治仍是不完整的。仅有好的立法，而没有好的司法，或者相反，仅靠形式上的司法公正，而缺乏法律制定过程中各种资源包括权利、义务、权力、责任、法律监督等)配置的公正，法治同样难以实现。因此说，做到实体与形式的统一，立法与司法的统一，才有良好的法治。
综上所述，无论是善法之治还是恶法之治，也不管是简法之治还是繁法之治，凡欲使法律发挥制度效应，法制的统一性都是必须的。这样的法制统一性具体包括：
(1)法律制定的统一。要求立法机关所创设的法律应内部和谐统一，做到整个法律体系内各项法律、法规之间的衔接和相互一致、相互协调。即：一则统一立法尺度，一切法律制定都必须以宪法为根据，不得违背宪法，地方法规不能与中央法规相抵触;二则应当注意各个部门法之间的相互补充和相互配合，但又要防止重复：三则应避免不同类别的法律规范之间的矛盾，或同一类法律规范之间的矛盾。(2)司法公正无偏私，法律和判决在全部地域范围内对一切人和组织发生效力，并普遍得到遵守。不允许任何人享有超越法律或凌驾于法律之上的特权，不允许徇私枉法，相同情况在司法上相同的对待，任何人在遵守法律、承担义务的同时，也享有相应的权利。
宪法学部分
一、单项选择题(下列四个备选项中只有一个选项是正确的，请在答题卡上将正确选项的字母涂黑。每小题1分，共13分)
1.世界上最早实行宪政的国家是( )。
A.英国 B.法国
C.德国 D.美国
【答案】A
【考点分析】英国被称为“宪政之母”，美国是第一个公布成文宪法的国家。所以第1项是正确的。
【考生注意】法国是欧洲大陆第一个公布成文宪法的国家，时间是1791年，这也是法国的第一部宪法。
2.我国现行宪法规定，( )是中华人民共和国的根本制度。
A.人民民主专政制度 B.社会主义制度
C.无产阶级专政制度 D.有中国特色的社会主义制度
【答案】 B
【考点分析】宪法第1条规定，社会主义制度是中华人民共和国的根本制度。所以第2项是正确的。
【考生注意】人民民主专政制度是我国的国体。与根本制度类似的一个概念是“根本政治制度”，人大制度是我国的根本政治制度。
二、多项选择题(下列四个备选项中有二至四个选项是正确的，请在答题卡上将正确选项的字母涂黑，多选或少选均不得分。每小题1分，共9分)
14.根据宪法和有关法律的规定，我国各级人大代表应对( )。
A.选民负责 B.公民负责
C.原选举单位负责 D.本级人民代表大会负责
【答案】 AC
【考点分析】直接选举产生的人大代表对选民负责，间接选举产生的代表对原选举单位负责。所以第1项和第3项是正确的。
【考生注意】公民在具有选举资格参加选举时就是选民，注意这两个概念的区别。
15.我国现行宪法规定，必须由实行区域自治的民族的公民担任的职务有( )。
A.自治区主席 B.自治州州长
C.自治县县长 D.民族乡乡长
【答案】 ABC
【考点分析】中华人民共和国民族区域自治法第17条规定，自治区主席、自治州州长、自治县县长由实行区域自治的民族的公民担任。所以只有第4项是错误的。
【考生注意】在民族自治地方的人大常委会中，由少数民族担任主任或副主任，这与行政机关是不同的。
16.依据宪法第四十一条的规定，我国公民的诉愿权包括( )。
A.批评、建议权 B.申诉、控告、检举权
C.取得赔偿权 D.集会、游行、示威权
【答案】ABC
【考点分析】第1项、第2项和第3项都是宪法第41条规定的内容。
【考生注意】第4项规定的权利是宪法第35条规定的公民的基本政治权利。
17.我国实行直接选举和间接选举并用的原则，其中实行直接选举的包括( )。
A.设区的市的人民代表大会代表
B.不设区的市和市辖区的人民代表大会代表
C.县、自治县的人民代表大会代表
D.乡、民族乡、镇的人民代表大会代表
【答案】 BCD
【考点分析】中华人民共和国选举法第2条规定，不设区的市、市辖区、县、自治县、乡、民族乡、镇的人民代表大会代表，由选民直接选举产生。第1项由下一级人民代表大会选举。所以只有第1项是错误的。
【考生注意】县级和乡级人大代表实行直接选举。其中县级单位包括若干类型：县、不设区的市、市辖区、自治县等;乡级有乡、民族乡和镇三种类型。
18.我国宪法规定的连续任职不得超过两届的职务有( )。
A.国家主席、副主席
B.国务院总理、副总理、国务委员
C.最高人民法院院长、最高人民检察院检察长
D.中央军委主席、副主席
【答案】 ABC
【考点分析】宪法第79条、87条、124条、130条对第1项、第2项和第3项作了规定。
【考生注意】中央军委主席、副主席无任职期限的限制。2000年时亦考过类似题目，可以在这种考试中，重复考察某个知识点的可能性还是比较大的，因此仔细分析研究历年试题还是很有价值的。
19.特别行政区享有的高度自治权包括( )。
A.行政管理权 B.防务权
C.立法权 D.独立的司法权和终审权
【答案】ACD
【考点分析】香港特区基本法第2条对第1项、第3项和第4项作了规定。
【考生注意】香港特区基本法第14条规定香港的防务由中央人民政府负责。注意外交也由中央人民政府负责。
20.宪法的基本原则主要有( )。
A.议会主权原则 B.法治原则
C.基本人权原则 D.权力制约原则
【答案】 BCD
【考点分析】 第2项、第3项和第4项都是宪法的基本原则。
【考生注意】议会主权原则是英国宪法的基本原则，不是所有国家的宪法基本原则。另外人民主权原则也是宪法的基本原则，但君权神授原则不是。
21.我国宪法规定的人身自由权利包括( )。
A.人身自由不受侵犯 B.人格尊严不受侵犯
C.住宅不受侵犯 D.通信自由和通信秘密受法律保护
【答案】ABCD
【考点分析】宪法第37条、38条、39条规定我国公民的人身自由、人格尊严、住宅不受侵犯;第40条规定通信自由和通信秘密受法律保护。所以4个选项均是正确的。
【考生注意】这是2001年考过的试题，只是形式稍有变化。
22.我国最高人民法院要向最高国家权力机关负责，其表现是( )。
A.向全国人大及其常委会报告工作
B.最高人民法院必要时请全国人大常委会解释法律
C.接受全国人大及常委会的质询
D.接受全国人大常委会对未决个案的监督
【答案】ABC
【考点分析】 立法法第43条规定，最高人民法院可以向全国人民代表大会常委会提出法律解释要求;全国人民代表大会议事规则第30条和全国人大常委会议事规则第22条、第25条对报告工作和质询作了规定。所以只有第4项是错误的。
【考生注意】宪法未规定最高法院向全国人大报告工作，也未规定全国人大及其常委会的质询，但全国人大议事规则规定全国人大常委会可以质询最高人民法院;全国人大组织法等法律规定最高人民法院向全国人大报告工作。
三、判断题(判断下列各论断的正误，正确的将答题卡上的字母A涂黑，错误的将字母B涂黑。每小题1分，共18分)
23.马克思曾经指出：宪法就是一张写着人民权利的纸。
【答案】 B
【考点分析】 这是列宁所说的。
24.邓小平理论是我国现行宪法总的指导思想。
【答案】A
【考点分析】1999年把邓小平理论作为我们国家的指导思想。实践证明，邓小平理论是指导中国人民在改革开放中胜利实现社会主义现代化的正确理论，以它为指导，并用宪法的形式肯定下来，才能不断推进社会主义现代化建设事业的发展。
【考生注意】邓小平理论在1997年被确定为党的指导思想，1999年确定为宪法的指导思想。
25.我国宪法规定，全国人大常委会有权修改和解释宪法。
【答案】B
【考点分析】宪法第67条规定，全国人大常委会解释宪法、监督宪法的实施。宪法第63条规定全国人大修改宪法、监督宪法的实施。
【考生注意】解释宪法和修改宪法的主体不同。
26.成文宪法是英美两国资产阶级革命的成果，是资产阶级为了保障人权、确立新的自由主义政权体制而制定出来的。
【答案】B
【考点分析】成文宪法是与不成文宪法相对而言的，美国是成文宪法最早产生的国家。
【考生注意】英国是不成文宪法体制。
27.宪法是宪政的前提，但有宪法却不一定有宪政。
【答案】A
【考点分析】只有通过宪法这种最高国家法律形式，才能使民主宪政制度具有全国一体遵守的法律权威。宪法必须体现民主宪政精神，承认多数人的统治，尊重少数人的权利，违背这些精神，宪法就成了恶法，就不可能有宪政。所以有宪法却不一定有宪政。
【考生注意】宪法与宪法的关系较为复杂，但基本的内容可以概括为上述的判断。
28.宪法的修改方式包括全面修改、部分修改、宪法解释和无形修改。
【答案】B
【考点分析】 此题主要是考宪法的修改。宪法的修改包括全面修改和部分修改，不包括宪法的解释，也不包括无形修改。宪法的修改是改变宪法的部分和全部条文，而宪法解释则是在现有条文不变的基础上对其内涵进行说明。所以此论断是错误的。
【考生注意】宪法解释与宪法修改是两个不同的范畴，一般而言，只有在宪法解释仍然不能解决宪法与社会现实之间的矛盾时，才需要对宪法进行修改。
29.国家元首不是握有一定权力的个人，而是一个国家机关。
【答案】A
【考点分析】国家元首是国家的首脑，是国家对内、对外的象征和代表者，并根据宪法的规定行使国家元首的职权。
【考生注意】国家元首虽然只是一个人或两个人，如我国的国家主席与副主席，但他们与一般的个人显然不同。在宪法上，他们被视为一个国家机关，规定在宪法第三章《国家机构》中。
30.我国宪法规定，审计机关在全国人大常委会领导下，依照法律规定独立行使审计监督权，不受其他国家机关、社会团体和个人的干涉。
【答案】B
【考点分析】宪法第91条规定，审计机关在国务院总理领导下，依照法律规定独立行使审计监督权，不受其它行政机关、社会团体和个人的干涉。
【考生注意】地方审计机关只对本级人民政府和上一级审计机关负责，这与中央的审计机关的责任体制是不同的。
五、分析题(将答案写在答题纸相应位置上。每题10分，共30分)
45.我国宪法第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”请分析该条文的含义。
【答案】这条规定了我国司法独立的原则。人民法院是我国的审判机关，其组织系统包括最高人民法院、地方各级人民法院和专门人民法院。法院审判时不受行政机关、社会团体和个人的干涉，以保证司法公正。
但这并不意味着法院审判不受任何监督，其中最高人民法院要对最高国家权利机关负责，地方各级人民法院也要对产生它的国家权力机关负责并报告工作。另外，最高人民法院还要监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院也要监督下级人民法院的审判工作。
【考点分析】这是考察我国宪法中有关人民法院审判独立的规定的理解。
【考生注意】对于法条分析题的做法，可以参看前文的分析。
法制史部分
一、单项选择题
4.“重罪十条”首次规定于( )
A.《晋律》B.《魏律》C.《唐律》D.《北齐律》
【答案】 D
【考点分析】 此题主要考查的知识点是三国、两晋、南北朝时期的刑事立法。“重罪十条”是对危害地主阶级根本利益的十种重大犯罪的总称，具体是指反逆、大逆、叛、降、恶逆、不道、不敬、不孝、不义、内乱。魏晋南北朝时，中国处于大分裂的割据状态，政权更替频繁，各种社会矛盾复杂尖锐，各政权为了维护自己的统治和皇权至高无上的地位，制定了“谋反”、“大逆”等政治性罪名，作为刑法重点打击的对象。而且，由汉代开始的封建法典儒家化在此时期进一步发展，违反封建伦常的“不孝”、“不义”等罪名出现，到北齐修律时，又加强对紊乱纲常关系的犯罪的镇压，以及不道等恶性刑事犯罪的镇压，由此，首次形成了“重罪十条”的法律规定。
【考生注意】 三国两晋南北朝时期是中国古代法律走向儒家化的重要的时期，中国社会后来许多法律制度在此一阶段产生并开始成熟定型，并为后来的历代法典所继受。如 隋代的“十恶”罪名的规定，就是对北齐“重罪十条”的继承发展。因此，此阶段的法律制度应当予以相当的重视。
5.将廷尉改为大理寺是在( )。
A.秦代B. 晋代C.北齐D.北宋
【答案】 C
【考点分析】 此题主要考查的知识点是三国、两晋、南北朝时期司法制度的新变化。三国、两晋、南北朝时期，司法机构基本沿用汉制。但到北齐时，中央司法机关发生了变化，不但组织机构进一步扩大，名称也由“廷尉”改为“大理寺”，由大理寺卿和少卿担任正副长官。
【考生注意】 中国几千年的法制历史发展从未中断，其中可以清楚地看到各个历史时期法制的内在联系，但不同历史时期，法制又有各自的特色和发展。在中央司法机关的设置上，既有沿革，又有创新。夏朝中央司法机关称为大理，商、周则为大司寇，到秦朝改设廷尉，掌管司法，北齐正式改廷尉为大理寺，唐时以大理寺、刑部和御史台为中央司法机关，其中大理寺是中央最高的审判机关，刑部则为中央司法行政机关，除掌司法政令外，还有复核大理寺流刑以下及州、县徒刑以上的犯罪案件的职能，御史台则既是中央行政监察机关，又是中央法律监督部门，为中央三大司法机关之一。元朝中央司法机关为大宗正府、刑部、御史台、宣政院;明清时改御史台为都察院，中央司法机关为刑部、大理寺、都察院，称三法司。其中刑部是中央最高审判机关，大理寺掌复核，督察院负责法律监督。到清末修律时，刑部改称法部，掌司法行政，大理寺改称大理院，是专门负责中央司法审判的机关。(请尊重知识产权，本文由北京安通学校提供)
6.西周将故意犯罪与过失犯罪区分为( )。
A.非眚与眚B.非终与唯终C.误与故D.不端与端为
【答案】 A
【考点分析】 此题主要考查的知识点是西周的刑罚适用原则。西周在总结夏商运用刑罚的经验基础上，逐渐形成比较可信比较系统的刑法适用原则，对后世的刑法制度产生了深刻影响，故意犯罪与过失犯罪的区分即为一例。《尚书·康诰》中说：“人有小罪，非眚，乃惟终……有厥罪小，乃不可不杀。乃有大罪，非终，乃惟眚灾……时乃不可杀。”“眚”意为过失，“非眚”意即故意。此句之意即，适用刑罚时，虽是小罪，但却是由于故意，或者是惯犯，就不可不杀;反之，犯罪虽重大，但不是惯犯，又系出于过失，或不可抗御的自然灾害的影响，就不可处死。这一原则表明了西周在定罪量刑时注重对犯罪者的主观动机等方面的考虑，是西周慎刑思想的一种表现，同时也反映了当时的刑事立法已经达到了较高的水平。
【考生注意】 考生注意区别“非眚、眚”与“惟终、非终”。偶犯为“非终”，惯犯为“惟终”，前者是对故意犯罪与过失犯罪的区分，后者是对惯犯与偶犯的区分。
7.《唐律疏议》指的是( )。
A.《武德律》 B.《贞观律》C.《永徽律》D.《开元律》
【答案】 C
【考点分析】 此题主要考查的知识点是唐朝的立法概况。《唐律疏议》系《永徽律》及其注解全书。唐高宗时，以《武德律》、《贞观律》为蓝本，修订了《永徽律》十二篇，于永徽二年颁行全国。为了适用科举考试明法科的需要，唐高宗又命长孙无忌等人对永徽律进行注释。长孙无忌等人因而对律典的立法原则进行了阐明，并对律文逐条逐句进行注解，附之律文之后，称作“疏议”。疏议经高宗批准后颁行全国，具有与律文同等效力。律与疏共称为“永徽律疏”，到元代被称之为“唐律疏议”。这是我国保存至今最古、最完整的封建法典。
【考生注意】 唐初统治者鉴于隋朝因暴政滥刑导致灭亡的教训，十分重视法制建设。唐朝前期的立法活动分为三个阶段：第一阶段，唐高祖制定《武德律》，为唐代立法的开端。第二阶段，唐太宗制定《贞观律》，奠定了唐律的基础。第三阶段，唐高宗制定《永徽律》和《永徽律疏》，后世称为“唐律疏议”，它是中国封建社会最具有影响力的代表性法典，成为宋元明清历代制定和解释法律的蓝本，并对当时中国周围的国家，如日本、朝鲜、越南等国的法律发生过重大影响，是我们今天了解和研究中国古代乃至东亚国家古代法律的基本史料。历年来都是考试的热点。
8.编敕作为一种重要的法律形式形成于( )。
A.隋代B.唐代C.宋代D.明代
【考点分析】 此题主要考查的知识点是宋代的法典编篡体例。答案是C。所谓敕是指皇帝在特定的时间，针对特定的人和事所发布的命令。将散敕进行整理，删定，分门别类地汇编，并颁行于天下，使之成为具有稳定性和普遍适用性的法律形式，这种活动就叫编敕。宋沿用唐朝编敕的传统，并使之成为了一项必要且经常的立法活动。宋朝的编敕具有以下特点：编敕活动极为频繁;国家设有专门的编敕机构——详定编敕所;所编编敕不再局限于刑事领域;法律地位一直不断提高，由宋初的编敕对《宋刑统》这一国家律典起补充作用，到后来发展到律敕并行，王安石变法时及之后，发展到以敕代律;大量民事，经济方面的立法以编敕形式颁行于天下等。律、敕并行、以敕代律，既保证了法律的稳定性，又发挥了法律的灵活性。但也导致了法令不一，律、敕相互矛盾，产生了破坏法制秩序的消极影响。
【考生注意】两宋时期，社会政治经济急剧变化，各种社会矛盾错综复杂，统治者长期面临着严惩的危机。律典的稳定性很难适应急剧变化的社会的需要，因此，为了便于处理众多突发事件，富于灵活性的敕地位上升，编敕也就成为此一时期重要的法律形式。宋朝编敕的发展，是其封建专制主义中央集权在立法上加强的体现。
9.中国古代的充军刑创设于( )。
A.两晋B.唐代C.宋代D.明代
【考点分析】此题主要考查的知识点是明朝时期的刑罚制度。答案是 D
充军刑源于秦的谪戍和汉的罪人戍边。唐有加役流，无充军之制，宋代于流罪配役之外，其罪重者，刺字、舂杖、发配。但作为正式刑种出现是在明代。明初由于边境卫所需要充实士兵，于是将犯死刑应减等者，发配边远充军，后成定制，成为重刑苦役制度。这是一种近似流刑但又比流刑重的刑罚，《明史·刑法志》将其列入流刑的重刑。充军刑在明代甚为盛行，《大明律》中规定充军的条文有几十条，此外还颁行了专门的充军条例。充军的地方分为附近(发二千里)、近边(发二千五百里)、边远(发三千里)、极边、烟瘴(俱发四千里)等，充军适用的对象从军人犯罪后来扩大到普通百姓、贩卖私盐、搅扰商税者，甚至放牧牲畜践踏庄稼者，也以充军发落。充军犯人根据身份在戊地或服劳役，或充当军士。充军期限分为“终身”(即本人身死为止)，以及“永远”(即罪犯本人死亡后子孙亲属仍需继续充军，直到断子绝孙才算执行完毕)。
【考生注意】充军：充指补充军伍，军指分屯边防，是中国古代将罪犯遣送边远地区服役的终身刑或永远刑，被列入流刑的重刑。流刑是将罪犯遣送到指定地区强制劳役，不准擅自回乡的刑罚，北齐、北周开始列入五刑之一，是介于徒刑和死刑之间的刑种。明代流刑分三等，：二千里、二千五百里、三千里，有附加刑并附赎刑，其重者为充军。
徒刑是在一定时期内剥夺犯人的自由并强制罪犯从事劳役的刑罚。北周开始正式以徒刑为名列入五刑之一，沿用至清。(请尊重知识产权，本文由北京安通学校提供)
10.元代中央主审机构是( )。
A.枢密院B.大理寺C.审刑院D.刑部
【考点分析】此题主要考查的知识点是元朝的中央司法机构。答案是D
元朝的中央司法机关由大宗正府、刑部、御史台、宣政院等组成。大宗正府主管蒙古王公贵族的犯罪案件。刑部既是元朝中央的最高司法行政机关，又是最高审判机关，主管除蒙古贵族、僧侣、军官犯罪以外的刑事案件审理及冤、疑案的复审和死刑复核、录囚等职责。御史台为中央监察机关，但对大宗正府没有监察权。宣政院为全国最高宗教管理机关与宗教审判机关，主管重大的僧侣案件和僧俗纠纷案件。在元朝，并没有设立大理寺，枢密院的职责是专掌军政管理。审刑院是宋代设立的中央司法机关，元未沿用。
【考生注意】 中国几千年的法制历史发从未中断，其中可以清楚地看到各个历史时期法制的内在联系，但不同历史时期，法制又有各自的特色和发展。在中央司法机关的设置上，既有沿革，又有创新。先秦时，中央司法机关称大司寇，到秦朝改设廷尉掌管司法，北齐正式改廷尉为大理寺，唐时以大理寺、刑部和御史台为中央司法机关，其中大理寺是中央最高的审判机关，刑部则为中央司法行政机关，除掌司法政令外，还复核大理寺流刑以下及州、县徒刑以上的犯罪案件，御史台则既是中央监察机关，又是三大司法机关之一。元朝中央司法机关为大宗正府、刑部、御史台、宣政院;明清时改御史台为都察院，这样中央司法机关为刑部、大理寺、都察院，称三法司。其中刑部是中央最高审判机关，大理寺掌复核。到清末修律时，刑部改称法部，掌司法行政，大理寺改称大理院，是中央审判机关。
11.汉《九章律》增加的三篇是( )。
A.杂、兴、厩B.户、兴、厩
C.户、兴、囚D.户、兴、讼
【考点分析】此题主要考查的知识点是汉初的法典编篡情况。答案是B。汉《九章律》是汉朝最重要的一部法典，为汉律之核心，通常所说的汉律即指《九章律》。汉朝立国后，高祖深感“三章之法不足以御奸”，故命令丞相萧何参照秦法，“取其宜于时者，作律九章”，即所谓《九章律》。它以李悝的《法经》为基础，吸收了秦律中合乎当时统治需要的部分加以编纂，在《法经》《盗律》、《贼律》、《囚律》、《捕律》、《杂律》、《具律》6篇的基础上，增加了《户律》、《兴律》、《厩律》3篇而成。
【考生注意】在中国古代，各政权都十分重视法典的编篡。法典编篡体例虽有沿袭，但不同时期的法典编篡随着时代的发展和立法技术的不同而更趋于完善。历代法典在篇章数目、名称上，也多有变化。考生应对这些古代法典多加留意。
12.在秦代“子盗父母”、“父母擅刑”属于( )。
A.公罪B.私罪C.公室告D.非公室告
【考点分析】此题主要考查的知识点是秦代的诉讼制度。答案是 D
秦朝将自诉案件分为“公室告”和“非公室告”两种。所谓“公室告”是指“贼杀伤、盗它人”，即控告与自己无血缘关系的他人盗窃、杀人、伤害等行为的案件。所谓“非公室告”是指“子盗父母，父母擅杀、刑、髡子及奴妾”，即控告子女盗取自己的财产或家长刑杀伤害子女奴妾等行为的案件。凡属“公室告”者，司法机关必须受理，不得拒绝。凡属“非公室告”者，司法机关不予受理;如当事人坚持控告，则告者有罪。“公室告”与“非公室告”的划分，是封建尊卑伦理关系和主奴等级关系在诉讼制度上的反映。
【考生注意】考生注意“公室告”与“非公室告”的划分标准和法律后果。
13.清代中央的司法主审机关是( )
A.大理寺B.刑部C.法部D.最高法院
【考点分析】此题主要考查的知识点是清代的司法机构。答案是 B
清朝的中央司法机关是由刑部、大理寺、都察院组成的三法司。刑部“掌天下刑罚之政令”，主要职责是审核地方上的重案，京师发生的笞杖以上是“现审案件”以及处理地方上诉案件与秋审事宜等，是最重要的中央审判机关。大理寺“掌平天下之刑名”，主要职责是复核死刑案件，平反冤狱，同时也主持热审案件。都察院“掌司风纪，察中外百司之职责”主要职责是监察吏治，同时负有监督刑部、大理寺之责，如刑部、大理寺发生严重错误，可提出纠弹，亦可参加重大案件的会审。
【考生注意】 考生注意中央司法机关历代的沿革和职掌的变化，特别是勿将大理寺的职责与刑部的职责相混淆。先秦时，中央司法机关称大司寇，到秦朝改设廷尉掌管司法，北齐正式改廷尉为大理寺，唐时以大理寺、刑部和御史台为中央司法机关，其中大理寺是中央最高的审判机关，刑部则为中央司法行政机关，还复核大理寺流刑以下及州、县徒刑以上的犯罪案件。元朝不设大理寺，中央司法机关为大宗正府、刑部、御史台、宣政院;明清时改御史台为都察院，中央司法机关为刑部、大理寺、都察院，称三法司。其中刑部是中央最高审判机关，大理寺掌复核。清末修律时，刑部改称法部，掌司法行政，大理寺改称大理院，是中央审判机关。(请尊重知识产权，本文由北京安通学校提供)
三、判断题(判断下列各论断的正误，正确的将答题卡上的字母A涂黑，错误的将字母B涂黑。每小题1分，共18分)
31.春秋时期公布成文法是没落的奴隶主贵族阶级挽救其统治的重大措施。
【考点分析】本题考查的知识点是关于春秋时期成文法公布的意义。答案是B。奴隶社会时期，奴隶主贵族垄断法律不向外公布，以便能随意运用法律维护自己的权威。到春秋时，随着社会经济的发展，新兴地主阶级壮大，他们反对奴隶主贵族垄断法律，强烈要求将法律公布，以保障他们的财产，并进一步扩大其政治上的权利。因此，到春秋中期以后，打破旧的法律传统、公布成文法的活动便在一些诸侯国中出现。其中最为突出的郑国的“铸刑书”、邓析私人制定的“竹刑”、晋国的“铸刑鼎”;此外，其他一些诸侯国也进行公布成文法的活动。公元前536年，郑国执政子产将郑国的法律条文铸在铜鼎上，向全社会公布，史称“铸刑书”，这是中国历史上第一次公布成文法的活动。邓析是郑国的大夫，公元前530年，综合当时郑国内外的法律规范，编成刑书，刻在竹简之上，称为“竹刑”。最初属私人著作，但在当时有很大的影响，后来在郑国流传并为执政者所接受，从而成为官方的法律。公元前513年，晋国赵鞅把前任执政范宣子所编刑书正式铸于鼎之上，公之于众，这是中国历史上第二次公布成文法活动。成文法的公布严重地侵犯了奴隶主贵族的利益，引起了他们的激烈反对。晋国的叔向公开反对子产“制刑书”，认为“国将亡，必多制，其此之谓乎!”对于晋国公布成文法的举措，孔子严厉批评：“晋其亡乎，失其度也”。“民在鼎矣，何以尊贵?”由此可见成文法的公布不仅不是没落奴隶主贵族维护其统治的工具，相反，此举严重地威胁到它的统治。总之，春秋时期的公布成文法活动是中国法律史上的一次划时代的变革，它标志着奴隶制的法律体系在走向瓦解，封建制法律体系逐步形成，其意义十分重大：
1.成文法的公布否定了传统的法律观念、法律制度以及社会秩序。奴隶主贵族奉行“刑不可知，则威不可测”的信条，把法律当做的秘密武器来维护自己的世袭统治和各种社会特权。而成文法的公布，使法律不再是少数人的私产，而成为全社会的一种公开的调节器，传统的社会结构也随之发生变化。
2.成文法的公布有利于封建主义因素的发展和封建制度的建立。成文法的公布使新兴的地主阶级能够用法律来保护自己的财产和各种权利，并能以法律的形式将改革的成果用固定下来，为各种新型的社会关系的产生和发展提供了可靠的保证。
3.成文法的公布，也标志着法律观念和法律技术的发展和进步。公布成文法，将零散不系统的法律规范变成相对系统、严密的法律条文，对于中国古代法律制度和法律文化的发展有着十分重要的意义。
4.春秋时期的公布成文法活动，为战国时期及战国以后封建法律的发展与完善积累了经验。
【考生注意】古代法律的发展与变化，实质上也是整个中国社会发展与进步的浓缩。不同的时代法律有着不同的特点，但是总的发展趋势是原始、落后走向文明、进步。在古代社会早期，由于文字、书写工具及立法技术等的局限，法律的主要形式是习惯法，而且，统治者也不愿意把法律公之于众，从而保持其专断的权威。成文法的出现是社会政治、经济、文化走向进步和文明产物。
32.“廷行事”是秦代司法机关判案的成例，可作为同类案件判决的依据。
【考点分析】 本题考查的是秦朝的法律形式。答案是A。
廷行事：秦朝的法律形式之一，是司法机关判案的成例。对于同类案件具有示范性与典型性。它是在秦王朝成文法没有规定，或者虽有规定但需要变通或修改，或者使法律规定更为具体和明了等情况下被使用的，用以弥补法律条文的疏漏与不足。在当时，廷行事已被广泛使用。
【考生注意】 中华法系虽然以成文法典作为法律的主要形式，但判例作为一种辅助性的法律形式，在司法实践活动中的作用始终没有抛弃。相反，从秦汉时期开始，历朝明确认可判例的法律效力，并开展对判例法的研究活动。先秦时期，判例法就已萌芽，如在商代，在司法审判实践中，便已出现比照先例予以处罚的情况;到了西周，出现了表示判例的“御事”等用语;至春秋战国时代，判例的运用进一步频繁，对司法审判活动的影响也更为扩大，《左传》和《国语》等文献中曾多处记载了这些运用判例的事件。判例法的正式出现，是进入秦汉时期审判组织发达和诉讼活动规范化以后的事情，以后汉代进一步发展出引经决狱和决事比。到封建社会末期，判例法的地位越来越重要，清代的例甚至取代律的地位。
33.为责成官吏奉公守法，唐律规定官吏犯“公罪”从重处刑。
【考点分析】本题考查的知识点是唐朝的刑罚适用原则。答案是B。
唐律规定，官吏“缘公事致罪，而无私曲者”为“公罪”;对“不缘公事，私自犯者”，或“虽缘公事，意涉阿曲”的为“私罪”。对公罪私罪处罚的原则是公罪处罚从轻，私罪者处罚从重。
【考生注意】在中国人治传统之下，吏治的好坏关系到国家的治乱兴衰，因此从很早开始，中国就十分注重以法治官了。《周礼》中就已含有治官的内容，《尚书》载有“五过之疵”，就是周代对违法失职官员依法处罚的规定。进入封建社会以后，经过战国、秦汉、至隋唐时期，治官之法已经达到相当严密。唐律区别公罪、私罪，公罪从轻，私罪从重，有利于打击官吏徇私，加强责任心，严肃法纪意应识。
34.中国封建时期的五刑制度是在隋《开皇律》中正式确立的。
【考点分析】本题考查的知识点是封建五刑制度。答案是A。刑罚是古代法律制度的重要组成部分，它的发展与变化，实质上也是整个中国社会发展与进步的浓缩。刑罚体系的发展与变化的原因是多层次的，不同的时代有不同的特点，同时代不同的当权者亦有不同的举措。但是总的发展趋势是由原始、野蛮、落后、残暴向着文明、慎刑方向发展。奴隶社会时期，刑罚以剥夺人的生命和残割人的肢体为特征，但经历了秦汉三国魏晋的发展和改革，特别是汉文景帝的刑罚改革，中国的刑罚制度逐渐走向文明，到隋代，中华法系已经走向成熟，在总结了历代立法经验和教训的基础上，《开皇律》首次明确确立了笞、杖、徒、流、死封建五刑制度，在法律上废除了肉刑，徒流罪的处刑幅度大为减轻，体现了法律的进步和发展。
【考生注意】中国的五刑制度起源，最早见于《尚书·尧典》“流宥五刑”。奴隶社会时期，形成了墨、劓、剕、宫、大辟制度。大辟是死刑，其余四种都属于切断肢体、刻裂肌肤的肉刑，此时刑罚制度的特征原始、野蛮、落后、残暴，以剥夺人的生命和残割人的肢体为特征。但随着生产力的发展对劳动力需求增加，以及法律文化的进步，人们的法律观念的改变，“割裂肌肤，残害肢体”的刑罚手段逐渐减少
刑罚朝着慎刑、宽缓、文明方向发展。主要体现在：废除宫刑制度;规定了鞭刑与杖刑;规定流刑为减死之刑;缘坐范围缩小。隋《开皇律》更删除不少苛酷的刑罚内容，废除不少残酷的生命刑，把死刑法定为绞、斩两种。对流刑、鞭刑均作修改。所有 “枭首轘身”与“残剥肤体”的鞭刑都废除不用，确立了封建制五刑。(请尊重知识产权，本文由北京安通学校提供)
35.《法经》中的“具法”是关于定罪量刑法律原则的规定，相当于后来的名例律。
【考点分析】本题考查的知识点是《法经》的内容。答案是A。
战国时期，李悝在魏国进行变法运动，为了保证变法的顺利进行，李悝在考察各国成文法吸收其经验的基础上，制定出《法经》六章。《具法》是其第六篇。《具法》的内容主要是关于定罪量刑中从轻从重等法律原则的规定，起着“具其加减”的作用。《法经》的此种编排体例被后世沿用，并不断地完善。《魏律》将异常庞杂的汉律改为自成体系的18篇，改汉的具律为刑名，置于律首，《北齐律》将魏的“刑名”和晋的“法例”合为“名例”篇，置于律首。《具法》、《名例》相当于现代刑法中的总则。因此本题是正确的。
【考生注意】中国几千年的法制历史从未中断，其中可以清楚地看到各个历史时期法制的内在联系和因革关系。历朝在立法之初，一般都十分注意总结吸取前面历史时期的经验教训，并运用于立法过程中，扬长避短，对法律进行必要的改革。因此中国历代法典在内容上是大同小异，制度上既有沿袭又有所创新。纵向比较成为中国法制发展最基本的特点。李悝制定的《法经》，是中国历史上第一部初具体系的封建法典，无论在内容和体例上都开后世法典之先河。
36.清代的秋审主要是对刑部判决的重案以及京师附近的绞、斩监候案件进行的复审。
【考点分析】本题考查的知识点是清代的会审制度。答案是B。
清朝在继承明朝重案会审制度的基础上，对其进行了进一步的完善，形成了秋审、朝审、热审等比较规范的会审制度，其中尤以秋审最为重要。秋审就是每年一度对判处死刑监候的案件进行一次全国范围的复核，以决定其生死的特别复核程序，即由中央三法司、九卿、詹事、科道、内阁大学士、军机大臣等主要官员，于每年秋后八月上旬在天安门金水桥旁定期会审和复核各省督抚定拟的死刑监候案件。经过秋审，把死刑案分为情实、缓决、可衿、留养承祀四类。除情实类要执行死刑外，其他三类均可免处死刑。
朝审是清朝秋审以外的另一重要的会审形式。朝审的程序，与秋审基本相同，可以看你是秋审大典的一个组成部分。但朝审所复审的案件，主要是刑部判决的案件，以及京城附近发生的斩监候、绞监候案件。举行朝审的时间略迟于秋审，于每年霜降以后10日进行，体现了对京师死刑案件的特别慎重。本题考查的是朝审制度而不是秋审，因此是错误的。
【考生注意】会审形式包括秋审、朝审、热审等形式，三者容易混淆。热审是清朝实行的一种复审形式，于每年小满后10日至立秋前1日举行，由大理寺左右二寺官员，会同各道御史及刑部承办司官员审理发生在京师的笞杖刑案件，目的是加快笞杖刑案件的审理判决，疏通监狱，以防在暑热天气庾毙狱囚。会审制度是清代重要的刑事审判制度，体现了中华法系慎刑的法律思想和基本精神。
37.《中华民国临时政府组织大纲》规定实行总统制共和政体，以其为基础制定的《中华民国临时约法》也规定实行总统制政体。
【考点分析】本题考查的知识点是南京临时政府宪法性文件的主要内容。答案是B。
《中华民国临时政府组织大纲》是在辛亥革命胜利后各省都督府代表会议通过的关于筹建中华民国临时政府的纲领性文件。它第一次以法律的形式宣告了封建专制制度的终结，并确定临时政府实行美国式的总统制共和政体，临时大总统为国家元首和政府首脑，统率军队并行使行政权力。它是以孙中山为临时大总统的中华民国临时政府成立的法律依据，是中国资产阶级共和国的第一个宪法性文件，是资产阶级出于对美国式民主的崇拜而制定的。而后来的《中华民国临时约法》是在南北议和即将成功，孙中山依议即将辞去临时大总统职位，而由袁世凯接任的情况下，资产阶级出于对袁世凯的不信任而由临时参议院通过的。革命党人企图以法律手段防止袁世凯专权而违背民主原则，因而在临时约法中将原来的总统制改为责任内阁制，并相对扩大参议院职权，以此限制总统专断，将临时大总统置于国会监督之下。(请尊重知识产权，本文由北京安通学校提供)
【考生注意】在社会转型时期，社会各种势力都积极进行活动，因此，社会更加错综复杂。《中华民国临时政府组织大纲》和《中华民国临时约法》两者都体现了资产阶级宪法中一般民主自由原则，是辛亥革命的积极成果。但是两者都体现了各种政治势力之间围绕政权所展开的激烈斗争。特别是《临时约法》体现了袁世凯势力集团和资产阶级革命派之间的争斗。虽然，革命党人希望通过《临时约法》约束袁世凯、保卫民国的成果，但这种因人立法的做法本身就违背了民主的原则，而且也不可能真正达到目的。
38.清末《十九信条》的实质在于缩小皇帝权力，扩大国会和内阁总理的权力。
【考点分析】本题考查的知识点是清末预备立宪。答案是B。
1911年10月，辛亥革命的风暴席卷了大半个中国，南方各省纷纷独立，清王朝的统治陷入风雨飘摇之中。在此种背景下，清王朝匆忙之间通过颁布了《十九信条》。虽然，《十九信条》是采用英国式“虚君共和”的责任内阁制，缩小了皇帝的权力，相对扩大了国会和内阁总理的权力，表现了一定的进步意义。但是，它仍然强调“大清帝国皇统万世不易”，“皇帝神圣不可侵犯”为基本精神，对人民的权利没有任何规定。显然，《十九信条》只是一种急切挽救之方的应急措施，是一种政治策略，清统治者并没有实行宪政的真正意图，所以此题是错误的。
【考生注意】清末预备立宪是近代中国极其重大的政治法律事件，也是各年考试的重点。一方面要注意到清统治者实行立宪的真实意图，但也不能完全忽视其积极意义。
39.南京国民政府注重成文法制定，普通法与特别法并存，实行普通法优于特别法原则。
【考点分析】本题考查的知识点是南京国民政府时期的法律形式和适用原则。答案是B。南京国民党政府建立之后，主要吸取了德、日等大陆法系国家的立法经验，在清末修律和北洋政府修律的基础上，修订颁布了宪法性文件、刑法典、民法典、刑事诉讼法典、民事诉讼法典、法院组织法以及几部商事单行法规，构成了六法体系。但是，南京国民政府在制定了各种成文法律之外，还在不同时期先后制定颁布了许多特别法规，特别是为了巩固其专制统治，打击进步势力，颁布了数量繁多的刑事特别法规，如《暂行反革命治罪法》、《防止异党活动办法》等，都大大扩充了刑法典关于犯罪的内容和范围。而且这些刑事特别法规在效力上优于普通法。
【考生注意】南京国民政府时期，是我国法制走向近代化的重要阶段。此时期建立了六法体系，引进了大量资本主义的法律思想和原则，具有进步的意义。但是也必须注意到，南京国民政府毕竟是代表大地主大资产阶级利益的政权，因此，在其法律体系中，还存在不少的封建主义的法制内容，并加进了法西斯主义的东西。
40.《陕甘宁边区宪法原则》确立边区、县、乡人民代表会议为管理政权机关，开始由参议会过渡为人民代表会议制度。
【考点分析】本题考查的知识点是解放区人民民主政权法律制度。答案是A。1946年4月陕甘宁边区第三届参议会通过了《陕甘宁边区宪法原则》，共分为5部分，关于政权组织方面，该原则规定：边区、县、乡人民代表会议为人民管理政权机关。这实际上确定了各级权力机关，准备由抗日战争时期的参议会，逐步过渡为人民代表会议制度，由人民普遍、直接、无记名投票，选举各级人民代表，由各级人民代表会议选举政府委员会，从而保证人民管理政权机关。这为新中国基本政治制度奠定了基础。
【考生注意】参议会制度是人民代表大会制度在抗日战争这一特定历史时期变通的政权组织形式。当时，为了共同抗日的民族利益，中国共产党承认了国民党政府作为中央政府的合法性，按照国民政府的制度，各省设立参议会，中国共产党领导的边区自然也应该照此实行。但是抗日战争胜利之后，中国的主要矛盾变成了国内的阶级矛盾，中国共产党不再承认国民政府的合法地位，而代表广大人民的利益进行革命，因此，解放区采用了人民代表会议制度，以充分发扬民主，动员广大的人民开展边区的建设工作，巩固和发展根据地，最终夺取政权。
46.《唐律疏议·名例》中说：“诸八议者，犯死罪者，皆条所坐及应议之状，先奏请议，议定奏裁;流罪以下，减一等。……诸犯私罪者，以官当徒者，五品以上，一官当徒二年;九品以上，一官当徒一年。
若犯公罪者，各加一年当”。请就此予以分析。
答：【考点分析】此题主要考查的知识点是《唐律疏议》中的等级特权法律制度。
唐初统治者在总结历史经验教训的基础上，以“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”作为立法指导思想，最终完成了礼、法融合的历史进程。在对待职官问题上，一方面强调“三纲五常”的伦理精神，要求官吏道德自律，一方面强调依法惩治官吏的渎职以及贪赃不法的行为。但在具体执行上，除十恶重罪外，又对官僚贵族有所优待，特别对高级官僚贵族有所优待。(2分)
题中律条规定的是有关贵族、官僚等特权阶层犯罪后的减免原则，主要涉及八议、官当等制度。律条的意思是：一、八种高等特权人物犯死罪，该管官吏不得直接审判，而只能将其罪状和身份情况上报中央，由皇帝召集朝臣共同议定，决定如何处罚;犯流罪以下，该管审判官吏可以径行减一等处断。(2分)二、允许官僚贵族以官职爵位折抵徒刑。如因私事犯罪应判徒刑，五品以上，每一官职抵折徒刑两年，九品以上，每一官职抵折徒刑一年。若因公事犯罪判徒刑，各加一年折抵。(2分)
“八议”是指：议亲、议故、议贤、议能、议功、议贵、议勤、议宾，是高级官员犯罪须经过特别审议并享受减免刑罚优待的规定。它渊源于西周时期的“八辟”，秦自商鞅变法后废止。汉末、三国时期，以士族豪门为代表的大地主势力急剧发展，他们要求把自己的利益反映至法律上，则出现了特权法的发展，代表他们利益的曹魏政权在制定新律时，将其载入国家大典，形成了“八议”之制。“八议”制度写入国家大典，使高级官僚地主贵族取得了凌驾于国家法律之上的司法特权，充分体现了法律适用方面的贵贱尊卑等级秩序。此制以后各代相承，直到清朝末年才正式废止。(1分)
官当是指中国封建社会享受“八议”特权以外的官僚贵族犯罪后，允许以其官职或爵位折抵徒刑的特权制度。它正式规定在《北魏律》和《南陈律》中。南陈的官当制度相对系统完备，《陈律》规定：凡以官折抵徒刑，同赎刑结合使用，如官员犯罪应判四年至五年徒刑，准许以官职当徒两年，剩余年限仍服劳役;如判三年，准以官抵徒刑两年，另余一年可以用钱赎罪。官当制度是典型的官僚贵族特权法，集中反映了当时大地主势力所掌控的政权以法律形式维护自身特殊利益的要求和主张。不过由于它与君主专制集权制度及其对吏治的干预控制存在矛盾，因而被元、明、清三代法律所淡化。(1分)(请尊重知识产权，本文由北京安通学校提供)
题中所涉及的“八议”、“官当”的刑罚原则源于儒家“刑不上大夫”的等级差别思想，是儒家伦理在法律中的重要体现。唐律中大量的这种相关法律规定，全面且完美地将儒家法律思想法律化，将法律制度儒家化，使法律制度与儒家思想水乳交融般地合二为一，从而标志自汉代开始迈向儒家化发展道路的中国古代法律，经过数百年的努力，到此终于完成。 “一准乎礼”成为它最具代表性的特征。(2分)
【考生注意】 唐初统治者鉴于隋朝因暴政滥刑导致灭亡的教训，十分重视法制建设，其法律体系形式的多样化和体系的完整性达到了中国古代立法的巅峰。其成果《唐律疏议》更是中国法制史上的经典之作。《唐律疏议》是长孙无忌等奉皇帝旨意，以《武德律》、《贞观律》为蓝本而修撰的。它是我国现存最早、最完整的封建法律著作，集之前上千年中国古代法律之大成，成为宋元明清历代制定和解释法律的蓝本，并对当时中国周围的国家，如日本、朝鲜、越南等国的法律发生过重大影响，是我们今天了解和研究中国古代乃至东亚国家古代法律的基本史料。历年来都是考试的热点。而《唐律疏议》完成了礼法结合的进程，它以礼为中心，以君主专制、等级特权制度为支柱，全面规范封建社会关系，构建起比较和谐的封建法律体系。因此，对唐律“一准乎礼”的特色应该深刻把握和认识。
2003年全国法律硕士专业学位研究生入学联考专业基础课试题
刑法学部分
一、单项选择题(每题1分，共10分)
1.我国刑法规定，又聋又哑的人或者盲人犯罪( )。
A.可以从轻处罚B.可以从轻或者减轻处罚
C.应当减轻或者免除处罚D.可以从轻、减轻或者免除处罚
【答案】D
【考点分析】本题考查的知识点是：又聋又哑的人、盲人的刑事责任。《刑法》第19条规定：“又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。”根据这一规定，本题的正确答案是D。
【考生注意】在法律硕士入学考试中，法条题的重复率较高，例如本题就曾多次考到，因此，考生对于类似于本题的重点法条一定要准确记忆。
2.某甲在一胡同口抢抢劫一女青年钱包。抢到钱包后，突然发现该女青年是自己的邻居，于是将钱包当面送还给女青年，声称刚才的行为是开玩笑。某甲的行为是( )。
A.犯罪预备B.犯罪中止
C.犯罪未遂D.犯罪既遂
【答案】D
【考点分析】本题考查的知识点是：犯罪中止的时空性特征。《刑法》第24条规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚;造成损害的，应当减轻处罚。”自动放弃犯罪的中止必须发生在“犯罪过程中”，即犯罪活动开始实施至该犯罪构成要件完成为止的动态过程之中。这是自动放弃犯罪的犯罪中止的客观特征，从行为人开始犯罪预备行为，一直到犯罪既遂发生之前的一段时期内是自动放弃犯罪的有效时区。如果犯罪行为已经达到既遂程度或者由于意志以外的原因而使犯罪进入终局的，尽管行为人出于悔过心理而自动恢复原状的，也不能再视为中止，只能表明犯罪人的悔罪态度。如盗窃、抢夺、贪污犯罪既遂之后主动返赃的，便不能再认定为犯罪中止。同样，行为人在尚未实施犯罪预备行为之前，即自动放弃犯罪意图的，也不能认定为犯罪中止。所以，本题的正确答案是D。
【考生注意】在犯罪中止的时空性特征问题上，许多考生都有这样的疑问：行为人在犯罪既遂之后出于悔过心理而自动恢复原状的，不能成立犯罪中止，但是，在量刑时是否可以从宽处罚?回答是肯定的，在这种情况下，行为人出于悔过心理而自动恢复原状的或者挽回损失的，属于酌定量刑情节，可以从宽处罚。
3.误人为兽加以杀伤的，属于( )。
A.目标的认识错误B.手段的认识错误
C.因果关系的认识错误D.行为误差
【答案】A
【考点分析】本题考查的知识点是：事实认识错误的种类。根据行为人对事实认识的错误内容，事实认识错误可以分为目标认识错误、手段认识错误、因果关系认识错误等。误以人为兽加以杀伤的，显然属于目标的认识错误，所以，本题的正确答案是A。
4.犯罪时怀孕的妇女，无论犯了多么严重的罪，最高可以判处( )。
A.死刑立即执行B.死刑缓期二年执行
C.无期徒刑D.有期徒刑15年
【答案】A
【考点分析】本题考查的知识点是：死刑适用对象的限制。《刑法》第49条规定：“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”根据这一规定，审判的时候怀孕的妇女不适用死刑。审判的时候怀孕的妇女，是指人民法院审判的时候，被告人是怀孕的妇女，也包括审判前被羁押时已是怀孕的妇女。对审判时怀孕的妇女不适用死刑，是指不能判处死刑，而不是暂不执行死刑，待分娩后再执行。应当注意的是，对于怀孕的妇女无论是在羁押还是在受审期间，都不应当为了要判处死刑而给她进行人工流产;已经人工流产的，仍应视为审判时怀孕的妇女，不能适用死刑。对怀孕的妇女不能适用死刑，也包括不能适用死缓。刑法第49条规定的是审判时怀孕的妇女，不是犯罪时怀孕的妇女，犯罪时怀孕的妇女，在审判时可能已经分娩，不属于怀孕的妇女，此时，如果，其罪行极其严重，而其所犯的特定犯罪法定最高刑为死刑，可以判处死刑立即执行，所以，本题的正确答案是A。
【考生注意】本题再一次提醒考生，记忆重点法条要准确，要在理解的基础上记忆，才能正确回答问题。
5.犯罪分子犯罪后自首又有重大立功表现的，( )。
A.应当免除处罚B.应当减轻处罚
C.应当减轻或者免除处罚D.可以减轻或者免除处罚
【答案】C
【考点分析】本题考查的知识点是：自首并重大立功犯的刑事责任。《刑法》第68条第2款规定：“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。”根据这一规定，犯罪分子犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚，所以，本题的正确答案是C。
6.盗窃正在使用中的公路上的井盖的行为，构成( )。
A.盗窃罪B.破坏交通设施罪
C.破坏交通工具罪D.以危险方法危害公共安全罪
【答案】B
【考点分析】本题考查的知识点是：公共安全的含义及判断。以盗窃的方法破坏交通设施行为的定性关键在于行为是否危害了公共安全。公共安全，是指不特定多数人的生命、健康或者重大公私财产的安全。公共安全突出的特征是不特定性。所谓不特定，是指危害公共安全罪的犯罪行为往往侵害的对象和可能造成的危害结果是事先无法确定的，行为人对此既无法预料，也难以控制。不特定是一种客观的判断，不依行为人主观上有无确定的侵犯对象为转移。本题中，盗窃正在使用中的公路上的井盖的行为，侵犯的不只是他人对井盖的所有权，更重要的是侵犯了不特定多数人的公共安全，构成的不是盗窃罪，而是破坏交通设施罪。所以，本题的正确答案是B。
7.区别故意杀人罪与故意伤害罪的关键是( )。
A.犯罪目的不同B.犯罪故意内容不同
C.打击的部位不同D.使用的手段或方法不同
【答案】B
【考点分析】本题考查的知识点是：故意杀人罪和故意伤害罪的区别。故意杀人罪和故意伤害罪的关键区别在于两者的犯罪故意内容不同：前者的故意内容为杀人，后者的故意内容为伤害。在杀人故意支配下实施了杀人行为，即使犯罪未遂，没有造成他人死亡的结果，也应认定为故意杀人(未遂)罪;在伤害故意支配下实施了伤害行为，即使造成他人死亡结果，也不能认定为故意杀人罪，而应认定为故意伤害(致死)罪，所以，本题的正确答案是B。
8.王某花8000元钱从人贩子手中收买了妇女钟某，强行奸淫之后，又转手以10000元的价格卖人他人。王某的行为构成( )。
A.收买被拐卖的妇女罪与强奸罪B.强奸罪
C.收买被拐卖的妇女罪D.拐卖妇女罪
【答案】D
【考点分析】本题考查的知识点是：拐卖妇女罪的认定。《刑法》第240条规定：“拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;情节特别严重的，处死刑，并处没收财产： (一)拐卖妇女、儿童集团的首要分子;(二)拐卖妇女、儿童三人以上的;(三)奸淫被拐卖的妇女的;(四)诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的;(五)以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的;(六)以出卖为目的，偷盗婴幼儿的;(七)造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的;(八)将妇女、儿童卖往境外的。拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。”根据这一规定，王某以出卖目的收买妇女钟某的行为，不能认定为收买被拐卖的妇女罪，而应认定为拐卖妇女罪。王某在拐卖妇女的过程中，奸淫被拐卖的妇女，仍应以拐卖妇女罪定罪，不另认定强奸罪，与拐卖妇女罪实行数罪并罚，所以，本题的正确答案是D。
【考生注意】在拐卖妇女的过程中奸淫被拐卖的妇女，只认定为拐卖妇女罪，不与强奸罪数罪并罚，在法律硕士入学考试中是常考的知识点之一，考生对此应予以注意。
9.某国有保险公司的工作人员张某，故意指使他人虚报保险事故，并由自己亲自理赔骗取保险金20万元与他人私分。张某构成( )。
A.保险诈骗罪B.虚假理赔罪
C.贪污罪 D.职务侵占罪
【答案】C
【考点分析】本题考查的知识点是：贪污罪的认定。《刑法》第183条规定：“保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”刑法第271条规定的是职务侵占罪，刑法第382条、第383条规定的是贪污罪。根据刑法第183条的规定，国有保险公司工作人员张某利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的行为，构成贪污罪，所以，本题的正确答案是C。
【考生注意】近年来，随着法律硕士入学考试难度的加大，刑法部分的试题往往会出现一些类似本题的试题，这类试题的答案并未出现在《全国法律硕士专业学位研究生入学联考考试指南》中，而是规定在刑法相关条文中，这就需要考生在复习时，除了要认真复习《全国法律硕士专业学位研究生入学联考考试指南》之外，还应对刑法相关法条作全面的复习。
10.张某以请客为名用酒将高某灌醉，然后扶高某到一偏僻无人处，将高某的钱包(内有人民币5000元)拿走。张某的行为构成( )。
A.诈骗罪B.盗窃罪
C.抢劫罪D.侵占罪
【答案】C
【考点分析】本题考查的知识点是：抢劫罪的认定。《刑法》第263条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：(一)入户抢劫的;(二)在公共交通工具上抢劫的;(三)抢劫银行或者其他金融机构的;(四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的;(五)抢劫致人重伤、死亡的;(六)冒充军警人员抢劫的;(七)持枪抢劫的;(八)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。”抢劫罪的手段行为包括暴力、胁迫和其他方法。用药物麻醉、用酒灌醉等都属于抢劫罪的“其他方法”，本题中，张某用酒将高某灌醉，非法占有高某5000元的行为，显然属于以其他方法实施的抢劫行为，构成抢劫罪，所以，本题的正确答案是C。
二、多项选择题(每题1分，共15分)
11.我国刑法在空间效力上所采用的原则，包含了以下( )内容。
A.属地原则B.属人原则
C.保护原则D.普遍原则
【答案】ABCD
【考点分析】本题考查的知识点是：我国刑法空间效力原则。各国刑法解决空间效力问题上主张的原则包括属地原则、属人原则、保护原则和普遍原则。这四项原则，孤立地看，各具正确性又各有局限性。基于此，现代世界大多数国家在刑事立法中对上述原则予以综合采纳。目前，多数国家的做法是采用属地原则为基础，以其他原则为补充。这种结合型的刑事管辖权体制的基本要求是：凡是在本国领域内犯罪的，不论本国人或外国人，都适用本国刑法;本国人或外国人在本国领域外犯罪的，在一定条件下，也适用本国刑法。我国刑法有关空间效力的规定，采用的就是这样的空间效力原则，所以，我国刑法的空间效力原则包括属地原则、属人原则、保护原则和普遍原则，本题的正确答案是ABCD。
12.数罪并罚的原则包括( )。
A.吸收原则B.相加并科原则
C.先减后加原则D.先加后减原则
【答案】AB
【考点分析】本题考查的知识点是：数罪并罚的原则。所谓数罪并罚的原则，是指对一人犯数罪合并处罚所依据的规则。其功能在于确定对于数罪如何实行并罚。各国所采用的数罪并罚原则，主要可归纳为如下四种：并科原则、吸收原则、限制加重原则和折衷原则。折中原则是指以上述一种原则为主、他种原则为辅，将其分别适用于不同刑种或刑罚结构的数罪合并处罚方法。由于前三种原则各有得失、难以概全，所以我国刑法数罪并罚采用折衷的原则。这种综合采用多种原则的作法，能够使上述各原则得以合理取舍、扬长避短、趋利除弊、互为补充、便于适用，在既合且分的体系内综合发挥统一的最优化功能。我国数罪并罚的折中原则包括并科原则、吸收原则和限制加重原则在内。所以，本题的正确答案是AB。
13.在犯罪过程中，由于行为人意志以外的原因而使其停止犯罪的情况是( )。
A.犯罪预备B.犯罪中止
C.犯罪未遂D.犯罪既遂
【答案】AC
【考点分析】本题考查的知识点是：犯罪预备、犯罪未遂的特征。犯罪预备和犯罪未遂的相同点在于，两者都是由于意志以外的原因而被迫地停止了犯罪。犯罪中止是行为人自动地停止了犯罪，而犯罪既遂是犯罪完成形态，是犯罪实行行为具备了特定犯罪全部构成要件，不是在犯罪过程中停止了犯罪的犯罪未完成形态，所以，本题的正确答案是AC。
14.以下情况不能成立共同犯罪( )。
A.一方为故意而另一方为过失B.缺乏共同意思联络的同时犯
C.同时实施犯罪而故意内容不同D.事前通谋的事后窝藏、包庇行为
【答案】ABC
【考点分析】本题考查的知识点是：共同犯罪的认定。根据共同犯罪的成立条件，以下几种情况不构成共同犯罪：1.二人以上共同过失犯罪，不构成共同犯罪。2.二人以上共同实施危害行为，但一人是故意，一人是过失的，不构成共同犯罪。这表现为两种情况：一是过失地引起或帮助他人实施故意犯罪;二是故意地教唆或帮助他人实施过失犯罪。此外，故意(过失)行为与无罪过行为，更不可能成立共同犯罪。3.同时犯不成立共同犯罪。同时犯是指二人以上在同时，对同一犯罪对象实施同种犯罪，但主观上没有犯意联系的情况。由于同时犯之间没有犯意联络，所以缺乏共同的犯罪故意，不是共同犯罪。4.二人以上实施犯罪时故意内容不同，不成立共同犯罪。共同犯罪故意是二人以上共同实施同种犯罪的故意，也就是同一犯罪构成范围内的故意。如果各犯罪人并非出于同种犯罪的故意而实施犯罪行为，则不构成共同犯罪。5.超出共同故意范围的犯罪，不是共同犯罪。二人以上在共同故意实施犯罪的过程中，个别共同犯罪人超出共同犯罪故意又犯其他罪的，应由其个人对该罪承担刑事责任，其他共同犯罪人对此不承担责任。也就是说，各共同犯罪人只就共同故意范围内的犯罪成立共同犯罪，对于个别犯罪人超出共同故意所实施的其他罪，则不成立共同犯罪。这种情况在理论上又叫做实行犯过限。6.事前无通谋的窝藏、包庇行为，不构成共同犯罪。本题所给的几个选项都是不能成立共同犯罪的情形，所以，本题的正确答案是ABC。
【考生注意】在2006年考试大纲中，“共同犯罪的认定”是一个新增加的知识点，而且这个知识点也是常考的知识点之一，但是，在《全国法律硕士专业学位研究生入学联考考试指南》中，对于不构成共同犯罪的几种情形论述得不够全面，考生对此应予注意。
15.刑法理论上所说的处断的一罪是指( )。
A.想象竞合犯 B.牵连犯
C.连续犯 D.吸收犯
【答案】BCD
【考点分析】本题考查的知识点是：处断的一罪的种类。处断的一罪是指实质上构成数罪，但因其所具有的特征而被司法机关作为一罪处断的犯罪形态，包括连续犯、牵连犯和吸收犯，所以，本题的正确答案是BCD。
16.李某(22岁)伙同其弟(15岁)共同实施诈骗行为，骗取大量财物，则( )。
A.二人构成共同犯罪B.李某单独构成诈骗罪
C.李弟不构成犯罪D.李弟构成犯罪
【答案】BC
【考点分析】本题考查的知识点是：共同犯罪的主体。《刑法》第25条第1款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”根据这一规定，共同犯罪的主体，必须是二个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。首先，共同犯罪的主体必须是二人以上，一个人不存在也不可能发生共同犯罪问题。其次，二人以上必须都达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力。如果一个达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人，利用没有达到刑事责任年龄、不具有刑事责任能力的人实施犯罪行为，这在刑法理论上叫做间接正犯，不构成共同犯罪。再次，二人以上必须是在相应犯罪上具备刑事责任能力的人。我国刑法第17条第2款规定，已满14周岁不满16周岁的人，只对故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪八种犯罪负刑事责任，故两个已满14周岁不满16周岁的人，或者一个已满16周岁的人与一个已满14周岁不满16周岁的人，共同实施该八种犯罪之外的行为的，不成立共同犯罪。在本题中，李弟只有15周岁，对诈骗罪不承担刑事责任，故李某与李弟之间不能成立诈骗罪的共同犯罪，李某单独构成诈骗罪，李弟不构成犯罪，所以，本题的正确答案是BC。
17.根据刑法规定，适用可以从轻或者减轻处罚的法定情节有：( )。
A.中止犯B.教唆未遂的教唆犯
C.犯罪以后自首的D.犯罪分子有立功表现的
【答案】BCD
【考点分析】本题考查的知识点是：从宽处罚的法定量刑情节。《刑法》第29条第2款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”《刑法》第67条第1款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”《刑法》第68条第1款规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”《刑法》第24条第2款规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚;造成损害的，应当减轻处罚。”根据上述刑法规定，本题的正确答案是BCD。
18.国家工作人员是指( )。
A.在国家机关中从事公务的人员
B.国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员
C.国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员
D.其他依照法律从事公务的人员
【答案】ABCD
【考点分析】本题考查的知识点是：国家工作人员的含义和范围。《刑法》第93条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”根据这一规定，本题的正确答案是ABCD。
19.被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内具有下列情形之一的，应当撤销缓刑，前罪和后罪实行数罪并罚( )。
A.再犯故意犯罪B.再犯过失犯罪
C.发现遗漏了其他故意犯罪D.发现遗漏了其他过失犯罪
【答案】ABCD
【考点分析】本题考查的知识点是：缓刑的法律后果。《刑法》第77条规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。”根据这一规定，在缓刑考验期间，再犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。所以，本题的正确答案是ABCD。
20.减刑的对象包括( )。
A.被判处无期徒刑的罪犯B.被判处有期徒刑的罪犯
C.被判处拘役的罪犯D.被判处管制的罪犯
【答案】ABCD
【考点分析】本题考查的知识点是：减刑的刑种。《刑法》第78条规定：“被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑;有下列重大立功表现之一的，应当减刑： (一)阻止他人重大犯罪活动的;(二)检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的;(三)有发明创造或者重大技术革新的;(四)在日常生产、生活中舍己救人的;(五)在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的;(六)对国家和社会有其他重大贡献的。减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一;判处无期徒刑的，不能少于十年。”根据这一规定，可以减刑的刑种包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑四种，所以，本题的正确答案是ABCD。
21.下列犯罪中，哪几种犯罪可以由单位构成( )。
A.偷税罪 B.拒不执行判决、裁定罪
C.重大环境污染事故罪D.行贿罪
【答案】AC
【考点分析】本题考查的知识点是：具体个罪的单位主体。根据刑法第211条的规定，偷税罪的主体包括单位;根据刑法第313条的规定，拒不执行判决、裁定罪的主体不包括单位;根据刑法第346条的规定，重大环境污染事故罪的主体包括单位;根据刑法第389条的规定，行贿罪的主体不包括单位。所以，本题的正确答案是AC。
【考生注意】刑法第389条规定的行贿罪，其主体只是自然人，不包括单位。刑法第393条规定的是单位行贿罪，这是一个纯正的单位犯罪，其主体只是单位，不包括自然人。换言之，按照刑法的规定，行贿罪和单位行贿罪是两个独立的犯罪。对此，考生往往将这两个罪相混淆。
22.侵占罪的犯罪对象包括( )。
A.代为保管的他人财物
B.他人的遗忘物、埋藏物
C.受委托经营、管理国有财物的人员所经营、管理的国有财物
D.用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物
【答案】AB
【考点分析】本题考查的知识点是：侵占罪的犯罪对象。《刑法》第270条规定：“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。本条罪，告诉的才处理。”根据这一规定，侵占罪的犯罪对象包括两种：一是代为保管的他人财物，二是他人的遗忘物和埋藏物。所以，本题的正确答案是AB。
23.抢劫罪与抢夺罪的主要区别在于( )。
A.犯罪客体不同B.犯罪目的不同
C.犯罪手段不同D.犯罪结果不同
【答案】ACD
【考点分析】本题考查的知识点是：抢劫罪和抢夺罪的区别。抢夺罪和抢劫罪都是行为人当着被害人的面公然的实施夺取财物的行为;主观上都是出于非法占有的目的，为直接故意;主体都是一般主体。两者的区别主要有以下几点：(1)侵犯的客体不同。抢夺罪侵犯的客体是简单客体，即公私财产所有权。而抢劫罪侵犯的客体是复杂客体，即公私财产所有权和他人的人身权利。(2)犯罪手段表现不同。抢夺罪是趁人不备公然夺取财物，而抢劫罪则是行为人采取暴力、胁迫或者其他手段迫使被害人交出财物或者直接将财物抢走。(3)犯罪结果不同。抢夺罪的法定结果为非法占有他人财物，而抢劫罪的法定结果除非法占有他人财物之外，还包括可能造成被害人伤亡的结果。所以，本题的正确答案是ACD。
24.脱逃罪的主体不能包括( )。
A.被宣告缓刑、假释并在考验期限内的犯罪分子
B.被判处管制、单处剥夺政治权利的犯罪分子
C.被监视居住的被告人
D.被取保候审的犯罪嫌疑人
【答案】ABCD
【考点分析】本题考查的知识点是：脱逃罪的主体。根据刑法第316条第1款的规定，只有依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人才能成为本罪的主体，被行政拘留和劳动教养的人员、被司法机关采用拘传、监视居住、取保候审等强制措施的被告人、犯罪嫌疑人和被判处管制、宣告缓刑或者已经假释的罪犯，因其没有依法被关押，不能成为本罪的主体。所以，本题的正确答案是ABCD。
25.可以判处死刑的盗窃罪是指( )。
A.盗窃珍贵文物，情节严重B.多次盗窃，数额特别巨大
C.盗窃金融机构，数额特别巨大D.盗窃救灾、抢险物资
【答案】AC
【考点分析】本题考查的知识点是：盗窃罪适用死刑的情节。《刑法》第264条规定：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)盗窃金融机构，数额特别巨大的;(二)盗窃珍贵文物，情节严重的。”根据这一规定，本题的正确答案是AC。
三、不定项选择题(每题1分，共15分)
26.影响犯罪的社会危害性及其程度的因素有( )。
A.行为侵犯的客体B.行为手段和方式
C.行为人的个人情况D.行为人的心理态度
【答案】ABCD
【考点分析】本题考查的知识点是：影响犯罪的社会危害性程度的因素。社会危害性是犯罪最本质最基本的特征。所谓严重的社会危害性，是指行为对刑法所保护的社会关系造成损害的特性。决定犯罪的社会危害性大小的因素，主要包括：其一，行为侵犯的客体，即行为侵犯了什么样的社会关系。其二，行为的手段、后果以及时间、地点。犯罪的手段是否残酷，是否具有暴力性，在很大程度上决定着犯罪的社会危害性。犯罪造成的后果状况、犯罪所处时间、地点，也同样能影响到犯罪的社会危害性大小。其三，行为人的情况及其主观因素。所以，本题的正确答案是ABCD。
27.下列行为应当认定为犯罪未遂的是( )。
A.张三持刀前往李四家杀人，走到半路因身体不适而返回
B.甲欲前往乙处行窃，甲不知乙已将保险箱中的钱款存入了银行。甲在撬窃保险箱过程中因良心发现而罢手
C.丙欲杀丁，连击数枪而未击中，因子弹用光，只得悻悻回家
D.王五正在赵六家行窃，忽闻屋外有人经过，便慌忙逃离
【答案】CD
【考点分析】本题考查的知识点是：犯罪未遂的认定。犯罪未遂的关键特征是已经着手实行犯罪的实行行为，由于意志以外的原因而犯罪未达既遂。以这两个特征判断本题的四个选项：在选项A中，犯罪尚未着手，所以此时的犯罪停止形态不是犯罪未遂，而是犯罪预备;在选项B中，甲已经着手实行犯罪，但在犯罪过程中自动停止犯罪，所以此时的犯罪停止形态不是犯罪未遂，而是犯罪中止;在选项C中，丙已经着手实行，但其犯罪由于意志以外未能得逞，所以此时的犯罪停止形态是犯罪未遂;在选项D中，王五也是在着手之后由于意志以外的原因而未能既遂。所以，本题的正确答案是CD。
28.下列行为中，属于犯罪预备行为的是( )。
A.提刀在剧院里寻找仇人B.为盗窃财物而进行实地考察
C.守候在被害人必经之处意图杀害D.将毒药投入被害人饭碗中
【答案】ABC
【考点分析】本题考查的知识点是：犯罪预备的认定。犯罪未遂的关键特征是已经开始实施犯罪预备行为，由于意志以外的原因而犯罪未能着手。以这两个特征判断本题的四个选项：在选项ABC中，行为人都只是实施了犯罪预备行为，未着手实施犯罪实行行为;而在选项D中，将毒药投入被害人饭碗中，意味着已经实施了犯罪实行行为，所以此时的行为性质已经不是犯罪预备行为，而是犯罪实行行为。所以，本题的正确答案是ABC。
29.下列( )等情形不应当成立累犯。
A.甲被处一年拘役，刑罚执行完毕后3年内又犯可判三年有期徒刑的盗窃罪
B.乙在缓刑考验期间，又犯可判5年有期徒刑的抢劫罪
C.丙在假释考验期间，又犯可判无期徒刑的强奸罪
D.丁在3年有期徒刑执行完毕后，又犯可判6个月拘役的侮辱罪
【答案】ABCD
【考点分析】本题考查的知识点是：累犯的构成条件。根据我国刑法第65条的规定，一般累犯的构成条件为：1. 前罪与后罪都是故意犯罪。2. 前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚。也就是说，构成累犯的前罪被判处的刑罚和后罪应当判处的刑罚均须为有期徒刑以上的刑罚，如果前罪所判处的刑罚和后罪应当判处的刑罚均低于有期徒刑，或者其中之一低于有期徒刑，均不构成累犯。3. 后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后5年以内。被假释的故意犯罪的犯罪分子，如果在假释考验期内又犯新罪，不构成累犯，而应在撤销假释之后，适用数罪并罚。被判处有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子，如果在缓刑考验期满后又犯罪，不构成累犯，因为缓刑是附条件的不执行刑罚，考验期满原判的刑罚就不再执行了，而不是刑罚已经执行完毕，不符合累犯的构成条件。至于被判有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子，如果在缓刑考验期内又犯新罪，同样不构成累犯，而应当在撤销缓刑之后，适用数罪并罚。4. 前后两罪不都是危害国家安全罪。此为构成累犯的罪质条件。这是一般累犯与特别累犯的区别所在，即如果前后两罪均为危害国家安全罪，则不能再以一般累犯论处，而构成特别累犯即危害国家安全罪的累犯。根据累犯的构成条件，本题的四个选项中，AD两选项都不符合累犯的刑度条件，BC两选项都不符合累犯的时间条件，所以，ABCD四选项都不应当成立累犯，本题的正确答案是ABCD。
30.根据共同犯罪人的分工情况，可将共同犯罪人分为( )。
A.主犯、从犯、胁从犯B.首犯、教唆犯、帮助犯
C.组织犯、教唆犯、实行犯、帮助犯D.教唆犯、主犯、从犯
【答案】C
【考点分析】本题考查的知识点是：共同犯罪人的分类。各国刑法对共同犯罪人的分类标准大致有两种：一是以共同犯罪人在共同犯罪中的分工为标准，对共同犯罪人进行分类。二是以共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用为标准，对共同犯罪人进行分类。按照分工分类的标准，可以把共同犯罪人分为组织犯、实行犯、教唆犯和帮助犯。在本题的四个选项中，只有选项C是按照分工分类法对共同犯罪人进行的分类，其他三个选项的分类标准都是含混的，所以，本题的标准答案是C。
31.下列情形中属于连续犯的有( )。
A.某甲和村长有仇，在三天之内先后杀死了村长的妻子、儿子和儿媳
B.某乙在连续半年的时间内，持续对丈夫与其前妻所生孩子以打骂、冻饿、不让吃饭等方式进行虐待
C.某丙系国家工作人员，在一个月之内，先后实施了贪污和受贿行为
D.某丁以妻子快要生小孩为由，将其年迈的父亲赶出家门，使父亲沿门乞讨;一周后又将妻子生下的女婴溺死
【答案】A
【考点分析】本题考查的知识点是：连续犯的构成特征。所谓连续犯，是指行为人基于数个同一的犯罪故意，连续多次实施数个性质相同的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。连续犯的构成特征包括：(1)连续犯必须基于连续意图支配下的数个同一犯罪故意。(2)连续犯必须实施数个足以单独构成犯罪的危害行为。如果数个危害行为在刑法上不能构成独立的犯罪，就不能成立连续犯;构成连续犯的数个危害行为既不是指数个一般违法行为或者数个自然举动，也不是指在法律上无独立意义的事实上的数个举动，而是指在刑法上能够单独构成犯罪的数个危害行为。(3)连续犯所构成的数个犯罪之间必须具有连续性。(4)连续犯所实施的数个犯罪行为必须触犯同一罪名。所谓同一罪名，是指犯罪性质完全相同的罪名即同质之罪。在本题的四个选项中，选项A所给的情形完全符合连续犯的构成特征，成立连续犯;而选项B中，行为人实施的虐待行为只有一个，因而不可能成立连续犯;选项C和D中，行为人实施的数个犯罪行为触犯的是不同的罪名，因而也不能成立连续犯。所以，本题的正确答案是A。
32.死刑缓期二年执行期满，减为15年以上20年以下有期徒刑的条件是( )。
A.确有认罪表现B.确有悔改表现
C.确有立功表现D.确有重大立功表现
【答案】D
【考点分析】本题考查的知识点是：死刑缓期执行期满后的处理。《刑法》第50条规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑;如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑;如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。”根据这一规定，对于被判处“死缓”的犯罪分子，在死刑缓期执行期满后，有三种处理办法：第一，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，2年期满以后减为无期徒刑。没有故意犯罪，是对被判处死刑缓期执行的犯罪分子裁定减为无期徒刑的实质条件。第二，在死刑缓期执行期间，如果确有重大立功表现，2年期满以后，减为15年以上20年以下有期徒刑。第三，在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。所以，本题的正确答案是D。
33.下列人员中，不适用假释的有( )。
A.累犯B.因杀人被判处无期徒刑的犯罪分子
C.危害国家安全的犯罪分子D.盗窃惯犯
【答案】AB
【考点分析】本题考查的知识点是：假释的限制条件。《刑法》第81条第2款规定：“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”根据这一规定，选项AB都不得被假释，选项C和D都可以被假释，所以，本题的正确答案是AB。
34.甲犯诈骗罪，因法定刑为3年以上10年以下的有期徒刑。在公安机关立案以后逃避侦查，此案的追诉期限为( )。
A.5年 B.10年
C.15年D.不受追诉期限的限制
【答案】D
【考点分析】本题考查的知识点是：时效延长制度。《刑法》第88条第1款规定：“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。”第88条第2款规定：“被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。”也就是说，在司法机关立案侦查或者受理案件以后，犯罪分子逃避侦查或者审判的，或者被害人在追诉期限内提出控告，司法机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制，无论逃避状态持续多久，也无论应当立案而不予立案的状态持续多久，都可以对犯罪分子进行追诉。在刑法理论上称为时效延长。本题中，甲所犯的诈骗罪法定最高刑为有期徒刑10年，按照刑法第87条的规定，其追诉时效期限本应为15年，但甲在公安机关立案以后逃避侦查，所以应适用时效延长制度，不受追诉期限的限制。所以，本题的正确答案是D。
35.我国刑法分则共有( )犯罪，其中破坏市场经济秩序犯罪又有( )犯罪。
A.8大类、8小类B.9大类、9小类
C.10大类、9小类 D.10大类、8小类
【答案】D
【考点分析】本题考查的知识点是：刑法分则的体系。根据我国刑法分则的规定，我国刑法分则共规定了10类犯罪，其中第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中又规定了8小类犯罪，所以本题的正确答案是D。
36.甲请乙为其在丙家盗窃时望风，乙同意。某日晚，甲乙按约定前往丙家，乙在屋外望风，甲进入丙家，见丙女一人在家，就对丙女实施了强奸行为，对本案应如何处理?( )
A.甲、乙都构成强奸罪的共犯B.甲、乙在盗窃范围内成为共犯
C.甲、乙分别构成强奸罪的单独犯D.甲成立强奸罪
【答案】BD
【考点分析】本题考查的知识点是：共同犯罪中的实行犯过限。二人以上在共同故意实施犯罪的过程中，个别共同犯罪人超出共同犯罪故意又犯其他罪的，应由其个人对该罪承担刑事责任，其他共同犯罪人对此不承担责任。也就是说，各共同犯罪人只就共同故意范围内的犯罪成立共同犯罪，对于个别犯罪人超出共同故意所实施的其他罪，则不成立共同犯罪。例如，本题就是适例。甲、乙合谋盗窃丙家，甲进屋盗窃，乙在外望风，甲在实施盗窃的过程中又强奸了丙女，而乙却毫不知情。在这种情况下，甲、乙二人只成立盗窃罪的共同犯罪，而不成立强奸罪的共同犯罪，甲应独立承担强奸罪的刑事责任。这种情况在理论上又叫做实行犯过限。所以，本题的正确答案是BD。
37.甲欲杀乙而向乙开枪射击，子弹从乙的衣袖穿过，恰巧击中了与乙同行的丙，致丙重伤。丙在医疗过程中由于伤口感染而死亡。甲的行为构成( )。
A.故意杀人罪(未遂)B.故意伤害罪
C.过失致人死亡罪D.过失致人重伤罪
【答案】A
【考点分析】本题考查的知识点是：行为偏差。所谓行为偏差，是指行为人在实施某种危害行为时，由于客观条件的限制，发生了并不是行为人所期望的结果。例如，本题，就是一例典型的行为偏差。甲欲杀乙而枪击乙，但子弹击中了丙，致丙重伤，显然，甲主观上具有杀死乙的故意，客观上实施了杀害乙的行为，但只是犯罪未遂，成立故意杀人(未遂)罪。甲对丙的重伤，如果有过失，触犯过失致人重伤罪，但甲只实施了一个行为，故故意杀人罪(未遂)与过失致人重伤罪之间构成想象竞合犯，按照“从一重处断”的原则，对甲应以故意杀人(未遂)罪论处;如果甲对致丙重伤无罪过，则属于意外事件，对甲仍应以故意杀人(未遂)罪论处，所以，本题的正确答案是A。
38.洗钱罪的行为方式主要有( )。
A.提供资金帐户的B.协助将财产转换为现金或金融票据的
C.通过转帐协助资金转移的D.协助将资金汇往境外的
【答案】ABCD
【考点分析】本题考查的知识点是：洗钱罪的行为方式。《刑法》第191条规定：“明知是毒品犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的违法所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金：(一)提供资金帐户的;(二)协助将财产转换为现金或者金融票据的;(三)通过转帐或者其他结算方式协助资金转移的;(四)协助将资金汇往境外的;(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”根据这一规定，本题的正确答案是ABCD。
39.因( )被判过刑，又犯刑法分则第六章第七节规定的毒品犯罪的，从重处罚。
A.走私、贩卖、运输、制造毒品罪B.非法持有毒品罪
C.非法种植毒品原植物罪D.强迫他人吸毒罪
【答案】AB
【考点分析】本题考查的知识点是：毒品再犯制度。《刑法》第356条规定：“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。”这是刑法对毒品再犯制度的规定，根据这一规定，构成毒品再犯制度前罪的，只有两种犯罪，即走私、贩卖、运输、制造毒品罪和非法持有毒品罪，所以，本题的正确答案是AB。
40.下列选项中，可以成为伪证罪的主体的是( )。
A.证人B.鉴定人
C.翻译人D.辩护人
【答案】ABC
【考点分析】本题考查的知识点是：伪证罪的主体。《刑法》第305条规定：“在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”这是刑法对伪证罪的规定，根据这一规定，伪证罪的主体只能是证人、鉴定人、记录人、翻译人，辩护人不能成为伪证罪的主体，所以，本题的正确答案是ABC。
四、简答题(每题5分，共10分)
41.简述正当防卫成立的条件。
【答案】正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取的旨在制止不法侵害而对不法侵害人造成未明显超过必要限度损害的行为。
正当防卫成立必须具备下列条件：
1.起因条件。(1)必须有不法侵害存在。(2)不法侵害并非仅限于犯罪行为。不法侵害的范围，应该包括违法行为和犯罪行为。(3)不法侵害必须是现实存在的。 (4)不法侵害通常应是人所实施的。
2.时间条件。正当防卫的时间条件，是指正当防卫只能在不法侵害正在进行之时实行，不能实行事前防卫和事后防卫。所谓不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始，尚未结束。
3.对象条件。正当防卫的对象条件，是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者。
4.主观条件。正当防卫的主观条件，是指防卫人主观上必须出于正当防卫的目的，即是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。
5.限度条件。正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度且造成重大损害。
42.简述数罪并罚的概念和特点。
【答案】数罪并罚，是对一行为人所犯数罪合并处罚的制度。我国刑法中的数罪并罚，是指人民法院对一行为人在法定时间界限内所犯数罪分别定罪量刑后，按照法定的并罚原则及刑期计算方法决定其应执行的刑罚的制度。
根据我国刑法的规定，我国刑法中数罪并罚的特点，可以概括为以下三点：
1.必须一行为人犯有数罪。所谓数罪，是指实质上的数罪或独立的数罪，其必须均系一行为人所为。
2.一行为人所犯的数罪必须发生于法定的时间界限之内。我国刑法以刑罚执行完毕以前所犯数罪作为适用并罚的最后时间界限，同时对于在不同的刑事法律关系发展阶段内所实施或发现的数罪，采用不尽一致的并罚方法。
3.必须在对数罪分别定罪量刑的基础上，依照法定的并罚原则、并罚范围和并罚方法，决定执行的刑罚。这是适用数罪并罚的程序规则和实际操作准则。
五、法条分析题(5分)
43.《刑法》第239条规定：“以勒索财物为目的绑架他人的或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。
以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照前款的规定处罚。”
试分析该条法律规定。
【答案】(一)本条是关于绑架罪罪状和法定刑的规定。绑架罪的罪状是叙明罪状。
(二)绑架罪，是指以勒索财物为目的绑架他人，或者绑架他人作为人质，或者以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的行为。
(三)绑架罪的构成特征：
1.侵犯客体是简单客体，为他人的人身权利。
2.客观方面表现为绑架他人或者偷盗婴幼儿的行为。所谓绑架，是指用暴力、胁迫、麻醉或者其他强制性手段将他人劫持，置于自己的控制之下。偷盗婴幼儿，是指采取不为婴幼儿父母、监护人、保姆等看护人知晓的秘密方式偷盗不满1周岁的婴儿或者1周岁以上6周岁以下的幼儿的行为。
3.犯罪主体是自然人。
4.主观方面是直接故意，具有特定的犯罪目的，即以勒索财物或者劫持他人作为人质为目的。
(四)绑架罪的处罚
1.绑架罪的法定量刑幅度有两个。基本犯的量刑幅度为10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，此为相对确定的法定刑。加重构成的量刑幅度为处死刑，并处没收财产,此为绝对确定的法定刑。绑架罪的财产刑的适用方式都是并处。
2.致使被绑架人死亡，是指过失致被绑架人死亡或者致被绑架人自杀。杀害被绑架人，是指故意杀死被绑架人。犯绑架罪而故意杀死被绑架人的特殊构成中，行为人的行为除具有绑架罪的基本犯罪构成外，还具备故意杀人罪的基本犯罪构成的全部构成要件，所以这一绑架罪的特殊犯罪构成，属于一个犯罪的犯罪构成包容其他犯罪之犯罪构成的情形。
六、案例分析题(每题10分，共20分)
44.2000年7月某日，被告人王某、李某、张某在某公园售票处商定，由李某负责望风，王某、张某混入购票的人群行窃。后王某、张某挤入购票人群，王某窃得一游客钱包(内有人民币200余元)，欲逃离现场时，被发现。民警胡某与几名群众即上前抓捕王某、张某。王某向东逃离200余米后，掏出随身携带的尖刀刺破胡某主动脉，致胡某因急性失血性休克死亡，王某逃走。张某向西逃离100余米后，被群众抓获。李某则乘乱逃走。后王某、李某均被抓获。
问：(1)王某、李某、张某的行为是否构成共同犯罪?
(2)王某、李某、张某的行为构成什么罪?为什么?
【答案】(1)王某、李某、张某不构成共同犯罪。共同犯罪是两人以上共同故意犯罪，即行为人的行为必须是犯罪行为。本案中，王某、李某、张某有共同盗窃的故意，但是王某仅仅窃得人民币200元，没有达到数额较大得标准，所以不符合盗窃罪的构成要件，不成立盗窃罪。王某、李某、张某的行为仅仅是一般违法行为。所以，王某、李某、张某的行为不是共同犯罪行为。
(2)王某构成抢劫罪。根据我国刑法规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照抢劫罪定罪处罚。行为人必须实施了盗窃、诈骗、抢夺任何一种犯罪行为，这是适用本条的前提。实施的上列行为虽未达到数额较大，但是，如果当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节严重的，仍可以按照抢劫罪论处。本案中王某在实施盗窃的行为虽然没有构成犯罪，但其暴力行为情节严重，所以应当按照抢劫罪定罪处罚。根据我国刑法的规定，抢劫致人重伤、死亡的应当按照抢劫罪定罪处罚，不另外成立其他罪名。所以，王某仅仅成立抢劫罪一罪。
45.被告人李某、男、37岁，某劳动局财务科出纳员。1997年11月，某市人民政府委托建设银行发行该市奖券，每张奖券30元，中奖者一等奖奖金5万元，二等奖奖金为3万元，单位和个人均可购买。购买时不留印鉴，买后不挂失，并要求开奖后头一天，各单位必须将本单位购买的奖券全部封存登记。
该劳动局代为职工买了一部分奖券之后，部分职工不愿意买，因此财务科又将这部分奖券原价收回作为本单位购买的奖券，委托李某保管。但没有封存登记。1998年11月，中奖号码公布后，被告人李某发现自己负责保管的单位奖券中有一张中了二等奖。李某将没有中奖的自己的奖券替换了这张已经中奖的单位奖券。由于该奖券是由劳动局统一从某职工手中回购所得，因此，劳动局职工很快知道本单位有张奖券中了二等奖，但李某保管的奖券中却并没有中二等奖的奖券。李某因害怕而不敢去银行兑换奖金。后单位领导找李某谈话，李某觉得不妙主动将该奖券交给局领导，并承认了自己偷换奖券的事实。
问：李某的行为是否构成犯罪?如果构成犯罪，该如何定罪量刑?说明理由。
【答案】(1)李某构成贪污罪。贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。本案中李某是国家机关中从事公务的人员，利用职务的便利，非法占有其单位所有的公共财物，数额较大，达到3万元，符合贪污罪的构成要件，成立贪污罪。
(2)李某属于贪污中止。犯罪中止是指在犯罪过程中，行为人自动放弃犯罪或者自动有效的防止犯罪结果的发生，因而没有完成犯罪的犯罪停止形态。本案中李某侵占了单位的奖券，必须到银行兑奖后其犯罪行为才会完成。在犯罪的过程中，李某自动的放弃犯罪，并将奖券返还给单位，符合犯罪中止的条件，故属于贪污中止。
(3)李某有自首情节。自首是指犯罪分子犯罪后自动归案并如实交待自己犯罪行为的行为。本案中李某在犯贪污罪之后，主动的向有关其单位领导投案，并且如实交待了自己偷换奖券的事实，符合自首的成立条件。
(4)根据我国刑法的规定，犯罪中止的，如果没有造成损害的，应当免除处罚。犯罪分子自首的，可以从轻或者减轻处罚;犯罪较轻的，可以免除处罚。所以，本案中李某的行为没有造成损害，并且属于犯罪较轻的情形，所以对于李某应当免除处罚。
民法学部分
一、判断题(判断下列各题，正确的将答题卡上的字母A涂黑，错误的将答题卡上的字母B涂黑。每题1分，共10分)
46.★保证合同应当由保证人与债务人以书面形式订立。( )
【答案】B
【考点分析】本题考查的知识点是保证合同主体。保证合同是指债权人与债务人以外的第三人达成的就第三人保证债务人履行债务的协议。也就是说，保证合同是作为第三人的保证人承担保证责任的意思表示方式。因此，保证合同当事人不是债权人和债务人，也不是债务人和保证人，而是保证人和债权人。故此，本判断错误。
【考生注意】考生的眼光不要单纯的落在“书面形式”字眼上，审慎地看清楚保证合同的当事人。本题陷阱设置在“保证人和债务人”方面。债务人之“务”，债权人之“权”，一字之差，谬矣。
47.★★当事人既约定违约金，又约定定金，违约方可以在违约金和定金之间进行选择。( )
【答案】B
【考点分析】本题考查的知识点是违约金和定金选择适用时的选择权归属。一份合同，约定了违约金条款和担保该合同履行的定金条款，为了减少违约方因违约而受到的损失，合同法规定两者只能选择适用。关键的问题是谁有选择权呢?《合同法》第116条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。据此，可以认定选择权在守约方。而本题的错误在于选择权属于违约方，故表述不正确。
【考生注意】该题设置的陷阱在选择权的归属，通过前后语句的正确表述麻痹考生，可见，考试除了考基础知识外，还考察个人的做事态度。
48.★以股票出质的，质押合同自双方当事人签字时生效。( )
【答案】B
评析;本题考查的知识点是质押合同的成立。质押合同是出质人和质权人订立的就出质人的动产或权利移交质权人占有而作为债权的担保，债务人不履行合同时，质权人处分质物或者权利并从其变价中优先受偿的协议。质押合同的成立因质权标的不同而有所区别。质权标的是动产的，根据《担保法》第64条规定，质权于质物交付时起成立。质权标的是权利的，根据《担保法》第78条规定，不同的权利设质，质押合同成立条件也不同。对于以依法转让的股票出质的，出质人和质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构进行登记，质权自登记之日起成立。由此可以看出，股票质押合同也是实践性合同，不仅双方当事人签字，还必须进行登记。本题判断质押合同自双方当事人签字时生效是错误的。
【考生注意】所有的质押合同都不是从当事人签字时生效，质押是实践性行为，动产质押必须交付质物，可以质押的权利中，有的需要交付权利凭证，有的则必须登记。注意以债券作质押的，交付权利凭证即可，以股票设定质押，则必须登记。
49.★★表见代理本质上是无权代理。( )
【答案】A
【考点分析】本题考查的知识点是表见代理。我国《合同法》第49条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。该条被认为是表见代理的法律依据。从该条规定可以看出，表见代理首先存在无权代理行为;其次，第三人在客观上有理由相信无权代理人有代理权;再次，第三人主观上是善意且无过错。具备了这三个条件，就构成表见代理，表见代理发生有权代理的后果。尽管如此，表见代理也不是有权代理，其本质还是无权代理。法律之所以赋予表见代理以有权代理的效力，目的是为了保护善意第三人的合法利益。所以，本题判断正确。
【考生注意】表见代理概念是理论上对《合同法》第49条的概括，尽管也有人从其法律后果和具体行为分析认为本质是有权代理，但不是主流。表见代理制度是考点中的重中之重，需要全面掌握。
50.★诉讼时效自权利人知道权利被侵害之日起计算。( )
【答案】B
【考点分析】本题考查的知识点是诉讼时效的起算。由于诉讼时效的适用是以权利人能够行使请求人民法院保护其权利为前提的。一般来说，权利人在侵权行为发生之时便知道或者应当知道自己的权利受到侵害的事实，所以《民法通则》第137条规定，诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本题只表明诉讼时效自权利被侵害之日起计算，没有“应当知道权利被侵害”，犯了不周延错误，故判断不正确。
【考生注意】“权利人应当知道被侵害”，是一种法律上的推定。根据客观情况，权利人有知道的条件和可能的，就推定为知道，而不管权利人是否实际知道。本题所指诉讼时效是普通诉讼时效，如果是最长诉讼时效，其起算点是权利受到侵害之日起计算，而不是知道或应当知道。
51.★丧偶儿媳对公婆或丧偶女婿对岳父母尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。( )
【答案】A
【考点分析】本题考查的知识点是法定继承人的范围。法定继承人是指法律直接规定的继承人。我国继承法确定法定继承人时，是以身份关系为标准的。配偶、父母、子女、祖父母外祖父母、兄弟姐妹都是负有法定扶养义务的人，在继承关系上也是互相享有继承权。当然的成为法定继承人。根据我国《继承法》的规定，还有三种情况，在符合特定条件时也可以成为法定继承人：(1)继父母与继子女形成主要抚养关系可以互相继承;(2)丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父母尽了主要赡养义务的;(3)发生代位继承时的代位继承人。我国《继承法》第12条规定，丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。故该题判断正确。
【考生注意】儿媳与公婆、女婿与岳父母是姻亲，没有法定的扶养义务。如果子女在世，儿媳赡养公婆、女婿赡养岳父母，不能作为法定继承人，但是可以作为法定继承人以外的人请求分得遗产。
52.★相邻关系是相邻的不动产所有权人或使用权人之间基于合同的约定而发生的权利义务关系。( )
【答案】B
【考点分析】本题考查的知识点是相邻关系的发生。相邻关系是相互毗连的不动产的所有人或使用人对因不动产行使所有权或者使用权而发生的权利义务关系。在相邻关系中，不动产的所有人或使用人享有要求他方给予方便的权利，即相邻权。该权利的发生不是当事人通过合同约定的，是基于行使所有权或使用权而发生的，也可以说是法律直接规定的。因此，相邻关系是基于合同约定而发生的判断是错误的。
【考生注意】相邻关系中的相邻权是法定的权利，相邻关系中的通行权与地役权不同，本质区别是前者是法定，后者是约定。
53.★★留置权和质权的共性是，二者均为法定的担保物权。( )
【答案】B
【考点分析】本题考查的知识点是留置权和质权的性质。留置权是债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按合同给付应付款项超过规定期限的，债权人可以留置该动产，并依法将该财产变价并优先受偿的权利。质权是债务人或者第三人将其动产或者财产权利证书移交给债权人占有，以此作为债务的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权将该动产或财产权利变价并从中优先受偿的权利。两者的共性是同为担保物权，但其本质区别是权利的发生不同。留置权的产生是基于法律规定，无需当事人特别设定留置权，只要符合留置权成立的条件，留置权就可以产生。而质权的发生需要当事人之间特别订立质押合同设定。可见，留置权是法定物权，而质权是意定物权。因此，该题的表述是错误的。
【考生注意】需要特别提醒的是，留置权虽然是法定担保物权，但法律规定并非具有强行性，当事人之间可以通过约定排斥留置权的适用。一般说来，只要留置权人允许债务人取走标的物，就意味着放弃了自己的留置权。
54.★不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人。( )
【答案】A
【考点分析】本题考查的知识点是限制行为能力的认定。根据民法通则规定，限制行为能力人范围的确定是从年龄和精神健康状况判断。《民法通则》第12条、第13条规定，10周岁以上的未成年人是限制行为能力人。不能完全辨认自己行为的精神病人是限制行为能力人。故该题判断正确。
【考生注意】正确理解“不能完全辨认”和“完全不能辨认”，该题是前者，是限制行为能力人;如果改为：“完全不能辨认自己行为的精神病人”，则应当认定为无行为能力人。还要注意不同的行为能力所从事的民事活动的范围。
55.个体工商户对外所欠的债务，由其家庭财产或个人财产承担无限责任。( )
【答案】A
【考点分析】本题考查的知识点是个体工商户对外财产责任。个体工商户是对外以户的名义进行个体经营的个人或家庭。个体工商户对外财产责任是指不履行法定或约定义务所应承担的财产责任。对于财产责任，民法通则规定，个人经营的，由个人财产承担;家庭经营的，由家庭财产承担;虽以个人名义经营，但以家庭财产进行投资或者收益主要归家庭成员享用的，以家庭财产承担财产责任。无论是家庭财产还是个人财产承担责任，都不以个体户对其经营所投资金为限，所以，不能认定为有限责任。相反，就可以说，个体户对外所欠债务，由其家庭财产或个人财产承担无限责任正确。
【考生注意】夫妻共同财产与一方从事个体经营时的责任分配。该题可以婚姻法上的夫妻财产制相联系。
二、单项选择题(下列四个备选项中只有一个选项是正确的，请在答题卡上将正确选项的字母涂黑。每题1分，共10分)
56.民法调整的财产关系( )。
A.都是有偿的B.都是无偿的
C.一般是有偿的D.一般是无偿的
【答案】C
【考点分析】本题考查的知识点是民法调整财产关系的特点。财产关系是民事主体在民事活动过程中所发生的财产所有关系和财产流转关系。这些财产关系主要是商品经济社会所发生的，因此，财产关系的主体利益实现方面，主要体现等价有偿的基本要求。等价有偿是商品经济中价值规律的客观要求。等价有偿要求民事主体在财产流转关系中进行等价交换，取得财产权利应当支付对价。所以说，民法调整的财产关系一般都是有偿的。至于民事主体之间自愿无偿赠与财产或者依法继承财产、履行家庭成员间的扶养义务则属于例外的情形。故C项符合题意，A、B、D错误。
【考生注意】该题难度系数为零，将来以这种方式出题的可能性不大。
57.★★甲殴打乙致乙死亡，为此甲赔偿乙家属2万元。乙家属料理后事后，分割了乙的财产。引起上述侵权赔偿关系和财产继承关系产生的法律事实分别是( )。
A.事件、行为B.行为、事件
C.事件、事件D.行为、行为
【答案】B
【考点分析】本题考查的知识点是民事法律事实。民事法律事实是法律规定的能够引起民事法律关系产生、变更和消灭的现象。根据客观事实是否与主体之间的意志有关，民事法律事实可以分为事件和行为。事件是指与主体意志无关的事实，如死亡、出生、物的消灭、不可抗力等。行为则是受主体意志所支配，能够引起民事法律后果的活动。如发出要约、订立合同、立遗嘱、拾得遗失物、违约行为、侵权行为等都是行为。该题前两句只是对事实法律关系的描述。关键是所问的问题，即“引起上述侵权赔偿关系和财产继承关系产生的法律事实”。引起侵权损害赔偿关系的法律事实不是乙死亡这一事件，而是甲的侵权行为引起，死亡是侵权行为的结果。因此，正确答案的前项肯定是行为。财产继承法律关系的发生必须有被继承人死亡的事实出现，死亡是法律事实中的事件。财产继承法律关系位于侵权赔偿关系后，故答案的后项是事件。符合该解释的只有B。其他三项不符合题意要求。
【考生注意】若正确回答类似问题，必须注意所问各项问题的前后次序。
58.★在我国，一般而言，有限责任公司的设立采( )。
A.准则主义B.特许主义
C.自由主义D.行政许可主义
【答案】A
【考点分析】本题考查的知识点是法人设立的原则。法人设立的原则是设立法人时应当遵循的准则。由于法人的类型不同，各国规定的设立原则也不同。综合起来主要有自由(放任)主义、特许主义、行政许可主义、准则主义(严格准则主义)和强制主义。根据我国公司法的规定，设立有限责任公司，除法律、法规规定须经有关部门审批的以外，仅须向公司登记机关申请设立登记即可。因此，可以说设立有限责任公司采取的是准则主义。自由主义早已为各国所摈弃，特许主义是需要有专门的法令或者国家的特别许可。如事业单位和社会团体法人的设立;行政许可主义是指除了应当符合法律规定的条件外，还必须经过行政主管部门的审批。如中外合资经营企业法人法人的设立、股份有限责任公司和其他非公司法人的设立等。故此，只有选项A正确。
【考生注意】也有的教科书把准则主义和严格准则主义分开，认为有限责任公司的设立采取严格准则主义。这仅仅是一种观点，考生视题意而定。
59.★宣告失踪的法律后果是( )。
A.婚姻关系解除B.失踪人民事主体资格消灭
C.财产发生代管D.财产发生继承
【答案】C
【考点分析】本题考查的知识点是宣告失踪的法律后果。民法设立宣告失踪制度，目的是为了稳定那些长期下落不明的人所有的财产关系。宣告失踪不同于宣告死亡的根本点就在于法律后果不同。因此，对于符合法定条件被法院判决宣告失踪的人，仅就其财产发生代管后果。因为，失踪人并没有死亡，还继续保持着民事主体资格，其婚姻关系不能解除，财产也不发生继承。故本题的正确答案是C。
【考生注意】难度系数为零。注意与宣告死亡的区别。
60.★★★下列行为中属于双方民事法律行为的是( )。
A.授权行为B.遗嘱行为
C.撤销行为D.买卖行为
【答案】D
【考点分析】本题考查的知识点是双方民事法律行为。双方民事法律行为与单方民事法律行为属于一对范畴。其区分标准是民事法律行为所需的意思表示构成。前者是基于双方的意思表示达成一致才成立的民事法律行为;后者是指一方当事人的意思表示即可成立的民事法律行为。据此分析，A项授权行为是指委托授权，无需征得代理人的同意，故为单方民事法律行为。B项遗嘱行为是立遗嘱人的单方意思表示，无需征得继承人的同意，只要符合法定条件就生效的民事法律行为，故也为单方民事法律行为。C项撤销行为是指享有撤销权的人所为的单方行为。D项买卖行为是卖方交付标的物，买方支付价款协议，即是协议，必然有双方的意思表示一致，故只有买卖行为是双方民事法律行为，D项正确。
【考生注意】所有的合同行为、协议行为、章程行为都不是单方民事法律行为，合同行为是双方的，协议行为有的是双方有的是多方，如合伙协议是多方行为，遗赠扶养协议是双方行为;章程行为是多方的。
61.代理人在代理权限内，以( )的名义实施民事法律行为。
A.被代理人B.自己
C.被代理人或者自己D.行为人
【答案】A
【考点分析】本题考查的知识点是代理的概念。代理就是以被代理人的名义在代理权限内与第三人进行民事活动，法律后果归属于被代理人的行为。这是代理不同于行纪、不同于代表和居间的独有特点。代理人以自己的名义实施民事法律行为的，可以构成隐名代理。但在显名代理中，以自己的名义实施民事行为将构成滥用代理权。故B项排除。C、D两项为干扰项，那么正确选择是A。
【考生注意】本题干表述的是民法通则的条文。这是单项选择，指的是一般情况。我国民法通则只规定了显名代理，隐名代理于合同法第402.403条中。
62.★除斥期间是指法律规定的( )存在的期间。
A.民事诉讼权利B.民事实体权利
C.民事请求权D.民事实体权利和民事诉讼权利
【答案】B
【考点分析】本题考查的知识点是除斥期间。法律为了促使权利人积极行使自己的权利，对于某些权利特设预定存续的一定期间。该期间在民法理论上称为除斥期间。如受遗赠人知道或应当知道受遗赠后2个月内没有明确表示接受的，视为放弃受遗赠。除斥期间消灭的是实体权利。从除斥期间所适用的范围来看，其消灭的民事权利主要是形成权。与形成权相对的，还有请求权、抗辩权和支配权，这些权利都是根据民事权利的作用进行的分类，体现了所有权、债权以及其他民事权利的权利属性。就本题而言，A项民事诉讼权利包括实体性诉讼权利和程序性诉讼权利，其中，实体性诉讼权利是诉讼时效适用的法律后果，诉讼时效不消灭程序性权利。B项民事实体权利是指能够给主体直接带来权利内容的权利。除斥期间届满，该权利不复存在，可以说，除斥期间消灭的是实体权利。C项民事请求权是请求他人为一定行为或不为一定行为的权利，该权利不因除斥期间而消灭。因此，本题正确答案为B，D项为干扰项。
【考生注意】除斥期间虽然也是时间在民法上的效力，但民法理论一般不把它作为时效的类型。法律没有除斥期间的术语，对其规定也散见于不同的法律。
63.★不动产物权的权利变动，通常以( )为公示方法。
A.交付B.占有
C.登记D.合意
【答案】C
【考点分析】本题考查的知识点是物权变动的公示方法。物权变动是物权的产生、变更和消灭的总称。由于物权是对物直接支配的权利，具有优先效力和排他效力，如果物权变动无法为他人得知，必然难以保证交易的安全。因此，民法上对于物权变动必须进行公示。所谓公示，就是使他人可以察知物权变动的外在表现方式。一般来说，动产的变动以交付占有为公示方式。但对于不动产，无法转移占有，故不动产物权均以登记作为公示方法。所以，ABD不能成为不动产物权变动的公示方法，只有C项符合要求。
【考生注意】不同类型的不动产物权，在其变动时，其登记机构不同。
64.★在要约生效前，要约人可以( )要约，以阻止要约发生法律效力。
A.撤销B.撤回
C.收回D.撤销或者撤回
【答案】B
【考点分析】本题考查的知识点是要约的撤回。要约是当事人向特定人发出的订立合同的意思表示，要约一经到达受要约人，发出要约的一方就必须遵守要约。如果要约没有到达受要约人，要约就不产生效力。因此，法律允许要约人撤回要约。但是，根据《合同法》第17条的规定，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。要约没有到达受要约人，要约就不生效，要想阻止要约发生效力，要约人可以撤回要约。故B项正确。由于A项撤销是针对已经生效的要约而言，C项收回不是规范的法律术语，D项认为撤销撤回皆可不符合该题所给条件，故从答案中排除。
【考生注意】要约撤销和撤回的区别是必须掌握的。
65.★★债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人致使履行债务有困难的，债务人可以( )。
A.解除合同B.向人民法院起诉
C.终止履行D.将标的物提存
【答案】D
【考点分析】本题考查的知识点是提存。提存作为民法特有的制度，是指由于债权人无正当理由拒绝受领、债权人下落不明、债权人死亡未确定继承人等原因，债务人难以履行债务的，可以将标的物提存来消灭债权债务关系。提存是债权债务终止的一种方式。根据《合同法》第70条规定，债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人致使履行债务有困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存。本题正符合该条的规定。故D项正确。
【考生注意】提存，不能以顾名思义理解提存概念，更不能望文生义。
三、不定项选择题(下列四个备选项中有一至四个选项是正确的，请在答题卡上将正确选项的字母涂黑，多选或少选不得分。每题1分，共10分)
66.★在下列机构中，不具有法人资格的是( )。
A.某机关人事处B.某乡政府
C.某市教育局D.某大学法学院
【答案】AD
【考点分析】本题考查的知识点是法人的认定。认定法人主要通过法人的特征和法人条件进行。法人是具有民事权利能力和民事行为能力的组织，能够独立进行民事活动，对外能够独立承担责任。根据法人成立的条件，法人必须依法成立，具有必要的财产或经费，有自己的组织机构、名称和场所。依据法人的这些特征和条件，一一对备选答案进行分析，可以得出AD符合题意。由于该题所问是不具有法人资格的，而不是具有法人资格。所以，某机关人事处和某大学法学院都不具有法人资格，而BC两项都属于国家机关，具有独立的主体资格，属于法人的范畴。
【考生注意】乡政府虽然是基层单位，但也是独立的一级国家行政机关，具体独立主体资格。因此，对有无法人资格的判断不能以级别确定，而是看其是否具有独立性。子公司是独立于母公司的法人组织，而分公司或分支机构则不具有独立法人资格。
67.★★★下列财产不适用善意取得制度的是( )。
A.经公告后一定时期无人认领的遗失物
B.房屋
C.枪支弹药
D.货币和无记名证券
【答案】ABC
【考点分析】本题考查的知识点是善意取得制度。善意取得作为民法的重点内容一度在联考中出现类似的选择题。善意取得作为民法的特色制度，是为了保护交易安全而设立的。适用善意取得，是在无权处分他人动产的占有人，未经权利人同意而把占有物进行转让，如果受让人出于善意，即可取得该项财产所有权。由于善意取得是在财产的交换中，取得所有权，因此，善意取得的物必须是自由流通物。限制流通物不能适用善意取得。C项枪支弹药在我国是限制流通物，不能适用善意取得。B项房屋由于采取登记公示原则，也不适用善意取得(理论上有分歧)。A项经公告一定时期无人认领的遗失物，已经是无主物，按照我国法律，无主物归国家所有，所以也不适用善意取得。D项无记名有价证券是一种特殊的动产，谁持有谁就成为权利主体，因此，适用善意取得制度。
【考生注意】对无记名有价证券和货币是否使用善意取得问题，由于立法没有明文规定，有人认为绝对适用，也有人认为绝对不适用。
68.★下列物权中属于主物权的是( )。
A.地役权B.地上权
C.抵押权D.留置权
【答案】B
【考点分析】本题考查的知识点是主物权的范围。根据物权是否能够独立存在，物权划分为主物权和从物权。从物权是不依赖于其他权利而独立存在的物权，从物权是从属于其他权利并为其服务的物权。担保物权(CD两项)是从属于债权而存在并为债权服务，是典型的从物权。A项虽然作为用益物权，但该权利是附属于需役地权利之上，必须与需役地的所有权或使用权不分离。需役地分割时，地役权在分割后的地块上仍然存在。故地役权具有与担保物权共同的从属性和不可分性。剩下的就是地上权(B项)作为用益物权，不具有从属性，是主物权。
【考生注意】地役权是用益物权中唯一的从物权，不理解时，强行记忆。
69.★★★依据我国法律的规定，引起债消灭的原因包括( )。
A.解除B.免除
C.混同D.混合
【答案】ABC
【考点分析】本题考查的知识点是债消灭的原因。债作为当事人之间的权利义务关系，是基于一定法律事实产生，也会基于一定法律事实消灭。概括起来，引起债消灭的原因，主要有六种：履行、解除、抵销、提存、免除、混同。履行是最常见的消灭原因，解除是合同有效成立后因当事人一方的意思表示或者双方的协议使债的关系消灭(《合同法》第93.94条)。抵销则指二人互负债务，各以其债权充当债务之履行从而使债的关系归于消灭(《合同法》第99.100条)。提存是由于债权人的原因债务人无法履行的，债务人可以把标的物提交提存机关以消灭债的关系(《合同法》第101条)。免除是债权人抛弃债权消灭债的关系(《合同法》第105条)。混同是债权债务同归于一人的事实(《合同法》第106条)。由此看出，备选答案ABC符合合同法的规定。D项混合不是债消灭的方式，而是所有权取得方式添附中的一种情况。即把两个不同所有人的动产互相结合在一起，难以分开的财产。故正确选项是ABC。
【考生注意】混合和混同作为法律术语，在民法上有其特定的含义，不可混淆。
70.★同时履行抗辩权在性质上属于( )。
A.法定权利B.约定权利
C.延期抗辩权D.永久抗辩权
【答案】AC
【考点分析】本题考查的知识点是同时履行抗辩权的性质。根据《合同法》第66条规定，当事人双方互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定的，有权拒绝其相应地履行要求。这就是合同法为了保护双务合同当事人避免因自己的履行而对方未为对待给付而受到损害。由此可见，同时履行抗辩权只要符合法律规定的条件就可以成立的一种对抗他人请求权的权利，无需当事人之间作特别约定，故同时履行抗辩权是一种法定权利(A项)，非约定权利(B项)。由于同时履行抗辩权的效力是当对方当事人未履行对价义务时，有拒绝履行自己义务的权利，从而导致合同履行向后推迟，如果对方履行了债务，主张同时履行抗辩权的一方也应当恢复自己的履行。因此，同时履行抗辩权发生的效力是使合同延期，而不是永久地对抗请求权。所以，同时履行抗辩权的性质属于延期抗辩权(C项)，非永久抗辩权(D项)。故正确答案是AC。
【考生注意】先履行抗辩权、不安抗辩权、先诉抗辩权、时效抗辩权都是法定权利，但前三项是延期抗辩权，时效抗辩权为永久抗辩权。
71.★★根据法律的规定，下列各项中( )的债务人不履行债务时，债权人享有留置权。
A.保管合同B.租赁合同
C.运输合同D.加工承揽合同
【答案】ACD
【考点分析】本题考查的知识点是留置权的成立。留置权作为法定担保物权，其设立无需通过当事人之间的约定。这就要求留置权成立必须符合法定的条件。根据担保法的规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人享有留置权。但当事人可以在合同中约定不得留置的物。可见，ACD符合题意要求。B项租赁合同虽然也是按照合同约定，承租人占有出租人的财产，但是，承租人负有交付租金的义务，也就是占有财产的一方为义务人，所以，租赁合同中不成立留置权。
【考生注意】行纪合同也可以成立留置权。
72.★我国的商标注册实行( )原则。
A.使用在先B.申请在先
C.申请单一性D.自愿注册为主，强制注册为辅
【答案】BCD
【考点分析】本题考查的知识点是商标注册的原则。根据商标法及其实施细则的规定，商标所有人是否申请商标注册，完全由其自由决定，法律不作强制规定，但是人用药品和烟草制品必须使用注册商标，因此，对商标所有人而言，商标注册实行以自愿注册为主，强制注册为辅的原则(D项)。如果有两个以上的申请人在同一种商品或类似的商品上，以相同或近似商标申请注册的，商标局初步审定并公告申请在先的商标。这就是说，对于这种情况商标注册实行申请在先的原则(B项)，即谁先提出申请，谁就有可能获得商标权。但如果同一天提出申请，商标局则初步审定使用在先的商标。这种使用在先(A项)并不是商标注册的原则，只是一种特殊情况下的判断。就商标和其使用商品的关系看，商标注册申请只能就一类商品提出一个商标申请。如果同一申请人在不同类别的商品上使用同一商标，应当按照商品分类表分别提出注册申请。如果已经注册的商标需要在同一类的其他商品上使用的，应当另行提出注册申请。这就是商标注册的单一性原则(C项)。故本题只有A项不符合题意。
【考生注意】该题基本包含了申请商标注册时应当掌握的内容，将来还会以客观方式命题。
73.★★下列权利属于身份权的是( )。
A.配偶权B.名誉权
C.荣誉权D.监护权
【答案】AD
【考点分析】本题考查的知识点是身份权的范围。身份权是与人格权相对应的范畴。身份权是与民事主体在民法上的身份相联系，通过身份取得使特定身份主体之间享有法定的权利义务关系。身份权作为民事权利不仅为权利人的利益而设，同时也为相对人的利益而设。。配偶是婚姻关系中夫妻的互称。配偶身份一经确定，夫妻之间就享有法律上的权利义务关系。故配偶权(A项)属于身份权范畴。B项名誉权不是基于特定身份享有的权利，故属于人格权范畴。C项荣誉权的归属有争议。按照2003年考试大纲指定的辅导教材中的观点，荣誉权列入身份权，因为荣誉权不是自然人生来就具有的人格权，而是根据一定事实取得的身份权，身份撤销权利也随之消失。据此，当时该题答案若严格按照辅导教材应当是ACD。但主流观点认为，荣誉是社会组织给予的一种积极的、正式的评价，各国立法都规定为人格权，应属于人格权。还有学者认为，荣誉权兼具人格权和身份权双重属性。根据民法主流观点，本题答案不包括C项荣誉权。监护权是基于监护人这一特定身份对未成年人和精神病人等生活和财产进行监督和保护的权利。监护权是随着监护人身份关系的确立而成立的，监护人变更，监护权也随之消灭。所以，监护权(D项)也属于身份权的范畴。
【考生注意】人格权随着人们认识的提高和社会的发展，其内容还在不断增加。如一般人格权，即尊严权、信用权已列入2006年法硕考试大纲;法人等组织享有的名称权、名誉权是否属于真正意义上的人格权存在争议，有人认为法人等组织享有的不是人格权，而是财产权。了解这些信息会对考试中出现的意外有所帮助。
74.★★★下列各项中属于代位继承与转继承的区别的是( )。
A.继承人死亡时间不同B.继承适用的范围不同
C.继承的主体不同D.继承人继承的遗产数额不同
【答案】ABC
【考点分析】本题考查的知识点是代位继承和转继承的区别。在掌握两者区别之前，必须明确两者的性质。代位继承的性质是法定继承，是一次继承，是继承人先于被继承人死亡时为了弥补继承人的空缺而由其继承人的晚辈直接血亲继承的制度。转继承则是二次继承的连续，是继承人后于被继承人但在遗产分割前死亡，而继承又从被继承人死亡时开始，因此，遗产分割之前死亡的继承人实际上已经获得被继承人的遗产，只是该继承人又在遗产分割之前死亡，所以，该继承人应继承的部分作为该继承人的遗产再发生二次继承。正是因为两者的性质不同，两者在A项继承人死亡的时间、B项继承适用的范围、C项继承的主体等必然不同。D项继承人继承的遗产数额取决于继承人数和遗产的多少，代位继承和转继承并不必然地产生这点区别。D项非题意所需。故此，正确答案是ABC。
【考生注意】代位继承适用的范围只能是法定继承，而转继承适用的范围既可以是法定继承，也可以是遗嘱继承。对于遗赠，因其遗赠对象的特殊性，如果受遗赠人先于立遗嘱人死亡，遗赠便不会生效，无所谓代位遗赠之说;如果受遗赠人后于立遗嘱人死亡，在知道受遗赠后2个月内没有表示接受遗赠的，也不发生转移赠问题。如果说受遗赠人知道受遗赠后1个月内表示接受遗赠，作出意思表示后遗产尚未分割前死亡的，从逻辑角度，认为受遗赠人的法定继承人可以接受遗赠的财产，我国立法也没有明确规定。
75.★因产品质量不合格造成他人人身、财产损害时，对受害人负赔偿责任的是( )。
A.仓储者B.制造者
C.销售者D.运输者
【答案】BC
【考点分析】本题考查的知识点是产品质量不合格致人损害的民事责任。根据《民法通则》第122条的规定，因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。正确地回答该问题，关键是如何理解该条的规定。从产品质量的责任主体范围看，制造者、销售者、运输者、仓储者都可以成为其责任主体，但各自承担责任的对象却不同。该题设问的是“对受害人负赔偿责任的”的主体，仓储者、运输者是否有过错受害人无从知晓，受害人只能找到与其有直接关系的责任主体，即制造者或者销售者。故答案应当排除AD，选择BC。
【考生注意】该题干可以表述为产品责任，也可以表述为产品质量侵权，其归责原则实行无过错责任，也有的认为适用严格责任。严格责任是英美法系的提法，与无过错责任不能完全等同。
四、比较下列概念(将答案写在答题纸相应的位置上。每题5分，共15分)
76.★★绝对法律关系和相对法律关系
【答案】两者是根据民事法律关系的义务主体的范围进行的分类。绝对法律关系是指在权利人之外，一切不特定人均为义务人的民事法律关系。相对法律关系是指与权利人相对应的义务人具体、特定的民事法律关系。两者的区别是：(1)是否需要义务人协助实现权利方面不同。绝对法律关系中的权利人行使和实现权利不需要义务人的协助;而相对法律关系中权利人实现其权利必须有具体的义务人的协助。(2)义务人所承担义务的性质不同。绝对法律关系中义务人所承担的义务表现为消极不作为义务;而后者表现为实施某种积极的行为。
【考点分析】本题考查的知识点是民事法律关系的分类。民事法律关系根据不同标准进行分类的意义在于建立民法的调整体系。在民法理论上，民事法律关系的分类同民事权利的分类一样，具有重要的体系价值。其中尤其是绝对法律关系和相对法律关系(绝对权和相对权)成为考试重点。回答这种分类型的比较，必须掌握分类的标准，根据分类标准分析两者的区别。
【考生注意】所有的支配权关系都是绝对法律关系，请求权关系都是相对法律关系，此说法正确。
77.★★★行纪合同与居间合同
【答案】两者都属于提供劳务类的合同。行纪合同是指行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。居间合同是居间人向委托人报告订立合同机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。两者的区别在于：(1)行纪合同的目的是为了委托人的利益由行纪人与第三人进行贸易活动;居间合同的目的是促使委托人和第三人合同的成立。(2)行纪合同中的行纪人是以自己的名义与第三人进行民事法律行为;居间人不以自己名义与第三人为民事律行为。(3)居间合同的居间人可以同时从双方获得报酬，但该报酬具有不确定性，因而，居间人不负有向委托人报告结果的义务;而行纪合同的行纪人仅仅从委托人处取得报酬，负有向委托人报告事务处理结果并将结果归属于委托人的义务。
【考点分析】本题考查的知识点是行纪合同和居间合同。两者的共性是有偿、诺成和不要式。行纪合同中，行纪人直接与第三人进行交易活动;而居间合同中，居间人不参与第三人的交易。
【考生注意】行纪合同、居间合同、委托合同都是提供劳务类的合同，合同当事人一方都称为委托人，另一方的称谓决定了合同的类型。即行纪合同的当事人是委托人和行纪人、居间合同的当事人是委托人和居间人，委托合同的当事人是委托人和受托人。在这三种服务类合同中，当事人的权利、义务以及进行民事行为的法律后果的归属都有所不同。在合同分论中，区别三者显得极为重要。
78.职务发明与职务作品
【答案】;职务发明是指执行本单位的任务或者主要利用本单位的物质技术条件完成的发明创造。职务作品是指公民为完成法人或者非法人组织交给的工作任务所创造的作品。两者的区别在于：(1)职务发明属于专利权的客体;职务作品属于著作权的客体。(2)职务发明的专利申请权属于发明人或设计人的所在单位;职务作品的著作权一般情况下归作者享有，只有在特殊情况下，除了署名权之外的其他著作权才归单位享有。
【考点分析】本题考查的知识点是职务发明和职务作品。两者的共同点体现在“职务”二字，但“发明”与“作品”则分属于不同的权利客体，在不同的法律中规范。职务发明属于专利法调整对象;职务作品属于著作权法调整对象。
【考生注意】知识产权因其权利客体不同，可以分为专利权、著作权和商标权。著作权的客体是作品、专利权的客体是发明创造、商标权的客体是注册商标。回答该问题的基本思路是以知识产权为出发点。然后，根据职务的概念进行分析，职务作品和职务发明都是为了完成单位交给的任务而进行的。正是基于作品或发明的职务性，才会产生其上所产生的权利归属上的差异。
五、辨析题(将答案写在答题纸相应的位置上。本题10分)
79.★★★“所有权是完全物权——非定限物权，意味着所有权人可以任意地对标的物行使其支配权。”试用民法学的知识和理论对所说法加以辨析。
【答案】(1)该说法不完全正确。(2)所有权是所有人依法对物进行占有、使用、收益和处分的权利。这体现了权利人对标的物进行全面的支配，具有整体性、弹力性、排他性以及永久存续性，是完全物权。(3)所有权不是定限物权。定限物权是权利人对标的物的支配被限定于某一特定方面或某一特定期间的物权，它是所有权之外的各种物权形态。(4)所有权作为完全物权——非定限物权是正确的，但并不意味着所有权是一种绝对的，不受任何制约的权利。根据民法及其他相关法律，法规，基于社会公共利益、国家建设、相邻关系等方面的需要，对所有权的内容进行必要的限制。如行使所有权不得违反法律规定、不得损害他人利益和社会公共利益。
【考点分析】本题考查的知识点是所有权的概念、特点及限制。此类辨析题，需要一句一句话进行分析，方能分辨出正确或者错误。如果前半句是正确的，而对其理解不正确，那么，该说法就不完全正确。从该题前半句分析，所有权是完全物权——非定限物权的判断是正确的，什么是完全物权，什么是定限物权，都需要进行解释，表明其正确性。该题后半句是对前半句的说明，认为所有权是完全物权就意味着所有权不受任何限制的判断错误。因为，完全物权与所有权是否受限制不是在同一含义中使用，完全物权体现的是对物的全面支配权，对所有权的限制体现的是对所有权行使的限制。或者说，完全物权是从静态认识所有权，而所有权的限制是从动态认识所有权。
【考生注意】该辨析题与2002年的不同，不是再以社会生活中的观点或看法、现象进行命题，而直接以民法原理的理解命题。这也是辨析题命题的思路之一。分析该问题，注重对每一个关键词或短语的理解，结合民法原理进行解释即可。
六、法条分析题(将答案写在答题纸相应的位置上。本题10分)
80.★★★★《中华人民共和国民法通则》第62条规定：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”试分析该条法律规定。
【答案】(1)该条是关于附条件民事法律行为的规定。
(2)附条件民事法律行为是指双方当事人在民事法律行为中设立一定事由作为条件，以该条件的成就与否作为决定该民事法律行为效力产生或者解除根据的民事法律行为。
(3)附条件法律行为是法律为了适应社会成员在生产或生活中的各种特殊需要而设立的一种特殊的民事法律行为。
(4)附条件民事法律行为本身与其他民事法律行为一样，适用民法通则有关民事法律行为的各项规定，但其所附条件应当符合相应的法律要求。即所附条件必须具有未来性、意定性、或然性、合法性以及特定的目的性。
(5)当事人不得为了自己的利益不正当地阻止或者促成条件成就，否则，不正当阻止条件成就的，视为条件已成就;不正当促成条件成就的，视为条件不成就。
【考点分析】本题考查的知识点是附条件民事法律行为的概念、所附条件的特点、附条件民事法律行为的效力和意义等。
【考生注意】民法的法条分析基本上是对一项制度的简要论述。因此，回答这类问题的思路是，首先，确定法条反映的法律制度。其次，进行概念分析。再次，该制度设立的目的或意义。最后，就该制度的效力、适用条件等一一阐释。
七、★★★案例分析题(将答案写在答题纸相应的位置上。本题10分)
81.张山在回家的路上，拾得一只名贵宠物狗，张山将该狗带回家精心照料，同时登报寻找失主。某日，张山牵着该狗外出散步，遇见领着10岁的女儿玩耍的李文田。于是，两人聊起天来，未顾及小孩，结果李文田的女儿被该狗咬伤，花去医疗费人民币500元，并在脸上留下疤痕。李文田要求张山承担其女儿的500元医疗费，并要求赔偿其女儿被狗咬伤脸上留下疤痕的精神损害。此时，狗的主人刘卓从报上得知狗的下落，找到张山认领。李文田也向刘卓提出上述赔偿请求。张、刘二人均以李文田自己未照看好女儿为由，拒绝李文田的请求。
问：(1)本案涉及哪些民事法律关系?
(2)该案纠纷应如何处理?理由是什么?
【答案】(1)本案涉及的民事法律关系包括：张山与刘卓之间成立无因管理关系;动物致人损害的侵权赔偿关系;李文田和受害人之间的监护关系。
(2)对于受害人的损害，应当由刘卓、张山承担侵权责任，其抗辩事由不成立。根据《民法通则》的规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任。由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任;由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。
本案中的宠物狗，属于饲养的动物;刘卓是宠物的所有人，张山是宠物的管理人;宠物给受害人带来了损害，该损害与宠物有因果关系。同时，李文田未照看好自己的女儿，未尽到监护责任与动物致损没有因果关系，不能认定为受害人的过错，不属于动物所有人或管理人的免责事由。第三人过错造成损害时，所有人或管理人也并不当然免责。因此，本案的关系完全具备动物致人损害民事责任的构成要件。动物致人损害民事责任适用无过错责任原则，只要具备饲养的动物伤人的事实、损害事实的存在、动物加害与损害之间有因果关系等三项条件，动物的所有人或管理人就应当承担责任。刘卓或张山作为动物的所有人和管理人，应当对损害承担责任。
【考点分析】本题考查的知识点无因管理、动物致人损害的民事责任、监护责任。分析本题时，按以下思路：第一，张山拾到狗，积极寻找失主，表明其没有法律上的义务，为了他人利益，而饲养管理该动物，可以认定符合无因管理的构成要件。张山作为管理人，刘卓作为受益人，二人之间成立无因管理之债关系。张山有权请求刘卓支付管理中的必要费用，如登报费、饲料费等。第二，张山牵着狗散步时，与他人聊天没有尽到应有的注意，给他人造成伤害，作为管理人应当承担责任。第三，应当考虑毕竟张山是无因管理人，刘卓作为动物的饲养人，对动物致人损害也不能免除责任。第四，受害人的过错是动物致损的免责事由，但受害人的过错只有作为引起损害的全部或主要原因是，动物的饲养人或管理人才可以免责。如受害人故意投打、挑逗、盗窃动物或给动物喂食等行为引起动物致其损害，方构成受害人过错。本案中未给出这些条件。
【考生注意】该案例有一定难度，主要难在是否存在免责事由和监护人是否要承担相应的责任。需要注意的是动物致人损害的免责条件的理解。第一，受害人过错，必须是引起损害的全部或主要原因时，责任人方可免责。第二，第三人的过错并不导致责任人当然免责。第三人过错主要体现为第三人挑逗、殴打、教唆或者毁坏安全设施、警戒标志。只有确定第三人的情况下，责任人才可以免责。第三，约定免责，饲养人或管理人可以与驯兽员、兽医、服务人员等做出免责约定。
另外，法律规定动物致人损害的责任主体是饲养人或管理人，饲养人可以解释为所有人，管理人可以解释为合法占有人，两者承担的责任是单一的还是连带责任，理论解释不一。本题中，张山和刘卓承担连带责任还是张山先承担责任后，再向刘卓追偿。从法条看，不存在连带责任问题，如果从受害人者角度看，应承担连带责任更为合理。主观考试时可以说明该观点。
