签订建设工程承包合同不应忽视特别条款的约定

    大多数承包单位在与建设单位签订合同的过程中，双方就工程承包范围、价款、工程款支付、工期、质量等级达成一致后，通常的做法是套用一个现成的标准合同文本，或在当地普遍适用的合同示范文本上填空并签字。实际上这种做法在市场经济条件下是十分不利的，亟待引起重视。

    以填写格式合同方式签订的合同，从形式上讲达不到规范、明确、严格的要求，且容易造成多个真伪难辩的合同文本存在。同时，无论合同示范文本或现有法律规定，都是在考虑了一般工程承包活动中共性的基础上，对相关问题所作出的原则规定。在工程承包合同的签订中，如果双方当事人不能结事个案实际对其加以细化和补充，往往造成签订的合同漏洞多、争议多。

    另外，对于不同时期、不同区域、不同的项目，合同中如果不对这种特殊性作必要的考虑，就难以被顺利履行，引发争夺战端的概率就会增多，而且会加大解决问题的难度。

    当然，这并不是说以示范合同文本为基础订立合同毫不可取，而是此中存在一个针对具体项目设定特别合同条款的问题。

    比如现阶段，对于下述特别情况的处理，我们不可能在法律或示范文本中找到具体的答案，如：项目履行中各方明示代表外的其他人的行为效力； 合同单方解除权的行使条件与程序；在合同中怎样有效设定特别生效条款或承包方式；工程窝工状况下工效下降的计算方式及损失赔偿范围；工程停建、缓建，中间停工时的退场、现保护、工程移交、结算方法和损失赔偿范围；工程进度款拖欠情况下的工期处理；工程中间交验或建设单位提前使用工程部分的保修问题；合同外工程量的计价原则和签订程度；建设单位原因造成工程结算竣工验收延期情况下的工程结算程序和法律责任；工程款结算的具体程序；工程尾款的回收办法和保证措施；不同违约责任的量度化问题，等等。

    可以说，上述问题基本涵盖了现在的一些合同纠纷产生的主要范围，并且因为解决这些问题缺乏有效的依据，还造成大多数纷争不可能得到合理解决的结果。当事人不仅在此中耗费大量的人力与物力，很大程度上还影响了企业正常经营和发展。因此，注重合同特别条款的订立，在承包单位的合同管理活动中处于十分重要的地位，也是判断一个合同订立质量的重要标志之一。

    优先受偿的工程价款不应包括带资、垫资款

    最高人民法院2002年6月28日发布的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，在认定建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权的同时，明确建筑工程价款包括承包人为违约工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，但不包括承包人因发包人建设所造成的损失。由此可见，在建设工程中享有优先受偿权的工程价款的范围问题关键，也关系到《合同法》286条的正确理解和适用问题。

    根据建设部1999年发布的《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》，工程价款由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成，并包括合同价款、追加合同价款和其他款项。同时，该暂行规定还规定，工程价款的支付应坚持实施预付款制度，即发包方（即甲方）应按施工合同条款的约定时间和数额及时向承包方（即乙方）支付工程预付款；同时甲方还应根据施工合同约定的时间、方式和双方代表确认的已完工程量、构成合同价款相应的单价及有关计价依据计算、支付工程进度款。

    实践中，由于建筑业竞争的日益加剧，发包方为了弥补建设资金的不足，承包方为了能够承揽到工程，双方虽然在办理招投标手续过程中按《建设工程施工合同示范文本》签订工程总承包合同，但同时又会签订一份补充协议，对报备合同的计价方法及价款支付作出修改，一般均会增加带资或垫资施工的内容。笔者认为，由于带资的有期限性、需返还性，因此带资实为企业间融资，不仅为现行国家有关金融管理规定所不许，而且在法律上应为借贷的债权，与工程价款无关。据此，承包方优先受偿的工程价款不应包括带资款。同时，由于垫资款虽已物化为建筑物，但垫资的约定不仅与上述建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》规定的工程预付款及进度款制度不符，而且明显违反了建设部、国家计委、财政部1996年发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》中关于禁止垫款施工的规定，因此垫资作为一种违法行为，不应受到《合同法》286条关于工程价款优先受偿权的保护。

    鉴于以上看法，建议在建工程抵押权人及发包人的其他债权人在行使抵押权人或债权过程中，如有承包方主张工程价款优先受偿权，作为利害关系人，应仔细对其主张优先受偿的工程价款构成、范围进行必要的审查。