2011在职法律硕士刑法辨析题及答案解析

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　　辨析：在共同犯罪中，各个共同犯罪人必须供述所有共同犯罪人的全部罪行才可以认定为自首。

　　答：错。

　　正确认定共同犯罪人的自首，关键在于准确把握共同犯罪人自己的罪行的范围。根据我国《刑法》的规定，各种共同犯罪人自首时所要供述的自己的罪行范围，与其在共同犯罪中所起的作用和具体分工是相适应的。

　　(1)主犯中的首要分子应供述其组织、策划、指挥作用所及或支配下的全部罪行，其他主犯必须供述的罪行，包括在首要分子的组织、策划、指挥作用下单独实施的共同犯罪行为，以及与其他共同犯罪人共同实施的犯罪行为;

　　(2)从犯应供述自己实施的罪行，以及与自己共同实施犯罪的主犯和胁从犯的罪行;帮助犯应供述的罪行，包括自己实施的犯罪帮助行为，以及自己所帮助的实行犯的行为;

　　(3)胁从犯应供述的罪行包括自己在被胁迫情况下实施的犯罪，以及所知道的胁迫自己犯罪的胁迫人所实施的犯罪行为;

　　(4)教唆犯应供述的罪行包括自己实施的犯罪，以及自己确实了解的、与自己的罪行密切相关的其他共同犯罪人的罪行。

　　请对“玩忽职守罪的主观方面既可以是故意，也可以是过失”进行辨析。

　　分析：

　　(1)这种说法不正确。

　　(2)玩忽职守罪的主观方面只能是过失，不能是故意。

　　(3)尽管在玩忽职守罪中，行为人对玩忽职守行为本身往往是故意的，但是由于刑法上的故意和过失是指对危害结果的心理态度而言的，行为人对玩忽职守的结果是过失的，故玩忽职守罪的主观方面只能是过失。

　　请对“民事法律行为人具有相应的民事行为能力为基本要件，因此无民事行为能力实施的任何民事行为均不具有效力”进行辨析。

　　分析：

　　(1)上述推论不完全正确。

　　(2)行为人实施的民事法律行为是合法行为，必然产生权利义务关系，产生相应的法律后果。因此，民事法律行为的行为人必须具有预见其行为性质和后果的相应的民事行为能力。无民事行为能力人一般不具有预见其行为性质和后果的行为能力，因此，无民事行为能力人不能独立实施民事法律行为，他们的民事法律行为由其法定代理人代理。

　　(3)但是，现实生活是复杂的，法律除规定一般原则以外仍有其例外的规定。这些例外是：第一，无民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬等对本人有利而又不损害他人利益的民事法律行为，合法有效，他人不得以行为人无民事行为能力而主张无效。第二，无民事行为能力的未成年人进行的某些习惯允许的，或者与日常生活密切相关的细小民事行为，如购买橡皮文具、乘坐公共汽车买票等，一般认为是有效的。

　　请分析“非国家工作人员非法占有自己保管的财物的，都成立侵占罪。”

　　分析：

　　这样的说法是不准确的。非国家工作人员非法占有自己保管的财物并不一定都成立侵占罪，而有的还成立职务侵占罪。要看具体的情况来分清。

　　职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用其职务上的便利，将本单位的财物非法据为己有，数额较大的行为。侵占罪，则是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物，或者将他人的遗忘物、埋藏物非法据为己有，数额较大，拒不退还的行为。

　　根据上述定义，两者的主要区别是：

　　(1)犯罪客观行为方式不同。职务侵占罪表现为利用职务上的便利将财物非法占为己有，也就是说，在职务侵占罪中的占有财物，是凭借职务上的便利而取得;侵占罪表现为将他人的财物占为己有，行为人对财物的占有与是否有职务，以及是否利用职务上的便利无关。或者说，在侵占罪中，对财物的占有排除利用职务上的便利这一条件。

　　(2)犯罪对象不同。职务侵占罪的对象是行为人所在公司、企业等单位的财物;侵占罪的对象则是行为人代为保管的他人财物、他人遗忘物或者发掘的埋藏物。这里的财物，既可以是单位的财物，也可以是公民个人所有的财物。

　　(3)犯罪主体不同。职务侵占罪的主体是特殊主体。即公司、企业或者其他单位的工作人员。侵占罪的主体是一般主体。