2007年司法考试试卷三单选第10题解析

　　（07卷三单10）下列哪一种情况下，善意第三人不能依据善意取得制度取得相应物权？

　　A．保留所有权的动产买卖中，尚未付清全部价款的买方将其占有的标的物卖给不知情的第三人

　　B．电脑的承租人将其租赁的电脑向不知情的债权人设定质权

　　C．动产质权人擅自将质物转质于不知情的第三人

　　D．受托代为转交某一物品的人将该物品赠与不知情的第三人

　　（1）A可以善意取得。我在物权法夜话中讲：甲卖给乙一条耕牛，双方约定了所有权保留。在所有权保留期间，乙以自己的名义，以合理的价格，卖给了不知情的丙并为交付。——乙为有权占有，无权处分，丙善意取得了该牛的所有权。

　　（2）B可以善意取得。我在物权法夜话中讲到：可以善意取得的其他物权，主要是指质权、留置权。另外技术秘密（准物权）也可以善意取得。

　　（3）所有权的善意取得是有偿取得，这一点也多次强调过（担保物权的善意取得除外）。应当选D。相信绝大多考生选择了D，得到了分数。

　　（4）假如我是考生，我会选择D。但我作为教师，应当谈谈对C项的看法。

　　其一

　　“质权”是可以善意取得的，而“转质权”是不能善意取得的。因为若“转质权”善意取得了，则“原质权”应当继续有效，而且“转质权”优于“原质权”（见民法课堂笔记第184页）。《物权法》第108条规定：“善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。”条文中所说的“原有权利”，是指动产担保物权。——如果认为“转质权”可以善意取得，则与上述规定产生矛盾。既如果承认“转质权”善意取得，则应当认为“原质权”继续存在（不消灭）。而“质权”的善意取得，就不存在“原质权”存在的问题。

　　其二

　　出质人对质权人说，我的这头牛质押给你，并为交付。质权人善意且无过失，其可以善意取得动产质权。即动产质权的善意取得，是对动产占有的信赖。

　　出质人对质权人说，张三质押给我的这头牛，经过他的同意，现在质押给你，并为交付。转质权的取得，是对占有和第三人授权的信赖。按照《物权法》第106条，善意取得是对占有和登记的信赖，不包括对授权的信赖。传统民法理论中，善意取得也不包括对授权的信赖。因此，如果发生了转质权的取得，也不是善意取得，而是正常取得。