2008“刑法”总体分析与备考指引

方向——方法——方略

一、分值概况

司法考试流传一句话“得民法者得天下，得刑法者可以称诸侯”。这句话的意思大概强调民法和刑法的重要性。刑法是司法考试的“大户”，2005年至今，都在80分左右波动。2006年，刑法的分值为82分；2007年为80分。从2002年司法考试以来，刑法题目难度逐年增长，对理论知识的考查越来越广泛、深入。2005年，刑法题目难度明显降低，但2006年难度又有所加大，恢复到了2003、2004年时的难度。2007年的难度和2006年难度基本持平。在即将到来的2008年司法考试，刑法难度有所延续。

二、重点指引

刑法讲究精确，虽然现实的大千世界纷繁芜杂，但是当它纳入刑法时，一切都必须变得精确。而把握好刑法基础理论、刑法的基本概念、以及每个罪名的含义和与他罪的区别，一切都会迎刃而解。综合近几年的刑法考题，其重要的考点如下：

（一）总则部分的重点

1．刑法的解释、刑法的基本原则、刑法的适用范围。

2．刑事责任年龄尤其是相对刑事责任年龄的规定。

3．犯罪主观方面的故意、过失的认定，尤其是间接故意与过于自信过失的认定；刑法上的认识错误问题。

4．犯罪客观方面的行为基本形式，尤其是不作为行为的成立条件；刑法上的因果关系的认定。

5．正当防卫、紧急避险的成立条件；特殊正当防卫；其他常见的排除犯罪性事由。

6．未完成犯罪形态，尤其是预备犯与未遂犯的界限；未遂犯与中止犯的界限；未遂犯与既遂犯的界限，以及未完成犯罪形态的责任问题。

7．共同犯罪成立的条件；不成立共犯的特殊情形；间接正犯；共同犯罪的停止形态；教唆犯和首要分子的认定；首要分子与主犯的关系。

8．罪数形态，想象竞合犯、继续犯、结果加重犯、牵连犯、吸收犯等的理解和运用。

9．剥夺政治权利的适用条件及死刑和死缓的特殊规定；罚金刑的适用。

10．累犯、自首、立功的成立条件与处理原则；缓刑与假释的适用情形；数罪并罚的具体运用；量刑情节和处罚原则。

（二）分则部分的重点

1．叛逃罪和间谍罪的区别。

2．放火罪、破坏电力设施罪、破坏易燃易爆设备罪、交通肇事罪的认定、破坏交通设施罪、以危险方法危害公共安全罪，生产、作业责任事故罪，不报、谎报安全事故罪，非法持有枪支、弹药罪，强令违章冒险作业罪、大型群众性活动重大安全事故罪、重大劳动安全责任事故罪，非法出租、出借枪支罪，抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，盗窃枪支、弹药、爆炸物质罪，组织、领导、参加恐怖活动组织罪。

3．走私罪、偷税罪、信用卡诈骗罪、贷款诈骗罪、洗钱罪、骗取出口退税罪、保险诈骗罪、侵犯商业秘密罪、合同诈骗罪、非法经营罪，违规披露、不披露重要信息罪，虚假破产罪、非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、背信损害上市公司利益罪，骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，妨害信用卡管理罪、背信运用受托财产罪，窃取、收买、非法提供信用卡信息罪，操纵证券、期货市场罪，出售、运输、购买假币罪，违法运用资金罪、违法发放贷款罪、吸收客户资金不入账罪、违规出具金融票证罪、虚假广告罪、侵犯著作权罪、非法经营同类营业罪，持有、使用假币罪，虚开增值税专用发票罪。

4．故意杀人罪的认定、过失致人死亡罪、故意伤害罪的认定、强奸罪的认定，强制猥亵、侮辱妇女罪，非法拘禁罪、绑架罪，拐卖妇女、儿童罪，诬告陷害罪、遗弃罪、拐骗儿童罪、刑讯逼供罪，组织残疾人、儿童乞讨罪，重婚罪、虐待罪、诽谤罪。

5．抢劫罪、诈骗罪、盗窃罪、抢夺罪、侵占罪、敲诈勒索罪、职务侵占罪、挪用资金罪。

6．妨害公务罪、聚众斗殴罪、投放虚假危险物质罪，编造、故意传播虚假恐怖信息罪，窝藏、包庇罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，招摇撞骗罪、伪证罪、脱逃罪、医疗事故罪、非法行医罪、赌博罪、开设赌场罪，走私、贩卖、运输、制造毒品罪，非法持有毒品罪、包庇毒品犯罪分子犯罪，引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪，强迫他人吸毒罪、容留他人吸毒罪，非法提供麻醉药品、精神药品罪，组织卖淫罪、强迫卖淫罪、协助组织卖淫罪、传播淫秽物品罪、盗伐林木罪、滥伐林木罪。

7．贪污罪、挪用公款罪、受贿罪、行贿罪、介绍贿赂罪、巨额财产来源不明罪、私分国有资产罪。

8．滥用职权罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、玩忽职守罪、徇私枉法罪、枉法仲裁罪，国家工作人员签订、履行合同失职被骗罪，民事、行政枉法裁判罪。

综上所述，不同的内容，需要掌握的程度是不同的，有的需要深入细致地掌握，有的只需要浅浅的了解。如同所有的考试一样，刑法测试有“点”和“面”的问题。所谓“点”，即重点、基本点。属于点的知识，是历年必考的；对“点”的知识，着重测试掌握的深度和综合运用能力。与此相应，考生对点的知识应当有深入细致的掌握。所谓“面”，是指知识面。对面的知识，着重测试考生的掌握知识范围的广度，问题虽然较多但很简单。与此相应，考生除掌握重点以外，也应当对刑法有较为广泛的了解。

三、命题规律及趋势

从近几年的刑法考题来看，刑法有其自己的命题规律：

1．理论性加强。刑法最突出的特点是理论性不断加强，在题目的设置上，不再仅仅考查对某一个法条、立法解释和司法解释的掌握，而是往往会涉及许多比较前沿的理论知识。许多试题，不仅从法条、司法解释得不到答案，甚至从辅导用书上都没有明确的规定，这些问题的答案只能靠理论功底，且是比较前沿的理论知识。例如2007年试卷二第53题：

周某为抢劫财物在某昏暗场所将王某打昏。周某的朋友高某正好经过此地，高某得知真相后应周某的要求提供照明，使周某顺利地将王某钱包拿走。关于本案，下列哪些选项是正确的?

A．高某与周某构成抢劫罪的共同犯罪

B．周某构成抢劫罪，高某构成盗窃罪，属于共同犯罪

C．周某是共同犯罪中的主犯

D．高某是共同犯罪中的从犯

本题考查共同犯罪、承继共犯以及主犯与从犯的区分，其中承继共犯就是一个刑法理论上的学说，这与我们平时理解的共犯有很大的区别。

2．题目呈现综合性趋势。刑法的考题往往通过一道试题，考查若干个知识点，例如2007年试卷二第15题考查了盗窃罪、侵占罪与诈骗罪的区别，第16题综合考查了抢劫罪、贩卖毒品罪、非法持有毒品罪的有关知识，第17题更是考查了诈骗罪、侵占罪、使用假币罪、虚假广告罪多种罪名。

3．知识点较为集中，难度有所增加。刑法考点分布显著特点是“考点集中”。总则的考点大量集中在：刑法总则的基本制度、原理，如共犯、罪数与数罪并罚、自首立功；分则常见罪如抢劫、盗窃、侵占、诈骗、贪污、受贿、挪用公款、绑架、非法拘禁等。难度增加与考点集中有关，因为集中在基本点、重点上，考生比较熟悉，势必需要增加点难度。

4．重者恒重。刑法常见的知识点反复出现，例如《刑法》总则部分的刑事责任年龄、刑事责任能力、共犯理论、数罪并罚制度；分则部分的贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、强奸罪、绑架罪、盗窃罪、诈骗及其相关犯罪、抢劫罪、侵占罪、贪污罪、行贿罪、受贿罪等，基本上年年都有命题出现。无论谁来命题，以重点罪为主要考查内容都是不会改变的，考生对这些重点罪要深入细致地掌握。

5．刑法命题偏爱考查特例。刑法考查特例有两种情况：一种是考查法律规定的特例，例如已满14周岁，不满16周岁未成年人的刑事责任。另一种是现实生活中很少发生的特例，这些特例都是疑难案例。例如：2007年试卷二第5题：

甲为杀害仇人林某在偏僻处埋伏，见一黑影过来，以为是林某，便开枪射击。黑影倒地后，甲发现死者竟然是自己的父亲。事后查明，甲的子弹并未击中父亲，其父亲患有严重心脏病，因听到枪声后过度惊吓死亡。关于甲的行为，下列哪一选项是正确的?

A．甲构成故意杀人罪既遂

B．甲构成故意杀人罪未遂

C．甲构成过失致人死亡罪

D．甲对林某构成故意杀人罪未遂，对自己的父亲构成过失致人死亡，应择一重罪处罚

2006年试卷二第60题：

下列哪些说法是错误的？

A.甲将乙价值2万元的戒指扔入海中，由于戒指本身没有被毁坏，甲的行为不构成故意毁坏财物罪

B.甲见乙迎面走来，担心自己的手提包被乙夺走，便紧抓手提包。乙见甲紧抓手提包，猜想包中有贵重物品，在与甲擦肩而过时，当面用力夺走甲的手提包。由于乙并非乘人不备而夺取财物，所以不构成抢夺罪

C.甲将一张作废的IC卡插入银行的自动取款机试探，碰巧自动取款机显示能够取出现金，于是甲取出5000元。甲将IC卡冒充借记卡的欺骗行为在本案中起到了主要作用，因而构成诈骗罪

D.甲系汽车检修厂职工，发现自己将要检修的一辆公交车为仇人乙驾驶，便在检修时破坏了刹车装置，然后交付使用。乙驾驶该车时，因刹车失灵，导致与其他车辆相撞，造成三人死亡，一人重伤。由于甲不是对正在使用中的交通工具实施破坏手段，所以不构成破坏交通工具罪

前一题考的是对刑法理论的深刻理解；后一题是对考生记忆力的考查。

四、复习方法

针对上述命题规定，对于刑法的复习，我们提出以下建议：

1．熟读法条、司法解释。司法考试就是考法条的理解和运用，那么法条自然是考查的核心。司法解释，则是对法条适用中疑难而常见问题的解释。司法解释适用普遍而疑难问题，历年都是司法考试的重点、要点。基本的永远是重点这依然不变。总则基本内容是罪刑法定、不作为、故意过失认定、认识错误、相对刑事责任年龄、正当防卫、预备未遂中止、共犯、罪数与数罪并罚、死刑、自首与立功、缓刑、假释、累犯，以及总则量刑情节和处罚原则。分则基本内容是侵犯财产罪、侵犯公民人身权利罪、贪污贿赂罪、金融诈骗罪、妨害司法罪、生产、作业责任事故罪、交通肇事罪等。与这些内容有关的法条、司法解释考生应当深入细致掌握。

2．研习历年试题。对历年试题的详细钻研和透彻掌握是司法考试的关键环节。历年试题具有一定的代表性和典型性。我们可用它来检验掌握程度，同时它可提示司法考试的出题方式和出题重点，我们从中可透析命题规律，它在复习的不同阶段都起着不同的重要指导作用，以后在复习中就以此提高自我命题意识，善于找“题眼”。历年试题都有题目重复出现的情况，题干变了考的却是老内容，正可谓百变不离其中。在历年试题的学习上，我们准备了一套《2008年国家司法考试历年考题解读》（中国检察出版社出版）。只要考生认真分析历年试题，吃透考点，在刑法获得较好成绩绝非难事。

3．提高对刑法基本原则的综合理解运用能力。今后司法考试的发展趋势是注重测试考生的素质和综合运用法律知识的能力。适当培养“统筹”处理案件的能力，根据刑法法定构成要件来评价案件犯罪事实（行为），真正做到“完整评价”或恰如其分的评价（处罚）。既不能“重复评价”（或重复处罚，“一事两罚”），也不能“遗漏犯罪事实”。法条竞合、想象竞合、牵连、吸收、法定加重犯等不并罚，就包含解决这个问题基本观念和办理。统筹处理案件的经验和良好意识不是一下子就能养成的，作为一个补救办法就是尽量多地熟悉各种具体“类型”，举一反三，解决这类问题，例如2007年试卷二第57题：

关于罪数的认定，下列哪些选项是正确的?

A．甲使用暴力强迫赵某与自己进行商品交易，造成赵某重伤。对甲的行为应以故意伤害罪与强迫交易罪实行并罚

B．乙借用李某的摩托车后藏匿不想归还。李某要求归还时，乙谎称摩托车被盗。乙欺骗李某的行为不单独构成诈骗罪

C．丙为杀人而盗窃枪支，未及实施杀人行为而被抓获，丙的行为构成故意杀人（预备）罪与盗窃枪支罪的想象竞合犯

D．丁盗窃信用卡并使用的行为，属于盗窃罪与信用卡诈骗罪的吸收犯

对本题，考生应运用想象竞合、牵连、吸收的原理拿分。因此“原则与实例”结合起来一并掌握是简便易行的对策。在每一个原理之下积累掌握大量实例，会取得益彰的效果，实例会加深对原理的掌握，原理进一步指导实例。这相于积累起“两手”经验进行归纳。

4．注意归纳总结。每年考生都应当有一个自己的总结笔记，对于自己感觉到的重点、难点、对一些问题的体会、总结都应该在自己的笔记中有所体现，这样在最后阶段的冲刺时，就能够一目了然的知道自己的问题在哪里，然后集中精力对这些问题再过一遍，既有针对性，又有效率。例如刑法分则的一些特别规定，“在走私过程中暴力抗拒缉私的，以妨害公务罪与走私罪数罪并罚”；而“在组织他人偷越国（边）境犯罪过程中暴力抗拒检查的，仅以一罪处罚，不实行数罪并罚”。再如“挪用公款后使用挪用公款进行违法犯罪活动的，数罪并罚”，但“因受贿而徇私枉法的则择一重罪处罚，不实行数罪并罚”等等。

5．案例分析稳中求精。关于刑法案例分析的解题思路，大概可以这样把握：从犯罪的构成要体（犯罪客体、犯罪主体、犯罪客观、犯罪主观）出发，先看案例中各行为人的行为是否构成犯罪，如果构成犯罪，则再根据犯罪的各种事实决定如何定罪和量刑。在定罪和量刑的时候要充分考虑行为人的主体是否具有特殊的身份、是不是未成年人、限制行为能力人、国家工作人员、军人等；在量刑也要考虑犯罪情节是否特殊，行为人是否具有从重、从轻、减轻处罚的条件；还要注意罪数和数罪并罚的问题。共同犯罪中各共犯的认定和定罪的情况也是常考点。总之，案例分析要全面仔细，既要分析局部的具体情况，也要从整体上综合考虑各相关因素对各行为人定罪量刑的影响。