【案情】
被告人：高某，男，34岁，河南省鲁山县人，原系河南省平顶山市汇源化学工业公司机械动力处副处长。1997年6月13日被逮捕。
被告人高某于1994年12月受聘于平顶山市汇源化学工业公司（以下简称汇源公司）工作。该公司系鲁山县梁洼镇镇办集体企业。1995年9月，高某被汇源公司任命为机械动力处副处长，负责该公司设备配件供应计划及对外签订采购、加工合同工作。1996年5月，汇源公司需要加工一批设备配件，高某让在汇源公司承包土建工程的张双成为其联系加工单位，并对张说明“可以从中弄俩钱花”。张双成表示同意后，到平顶山市找到其表哥张世忠，让他帮忙联系加工单位，许诺事成之后有“好处费”。张世忠通过其战友、平煤集团青年矿原矿长赵纪生从中介绍，由青年矿下属单位更生厂加工该批配件。在双方商谈过程中，高某多次授意张双成让更生厂提高加工费用预算，从中索要“好处费”5万元，张双成即将此意告知更生厂厂长段普军。后更生厂根据高某的授意提高了加工费用预算。1996年6月28日，高某和汇源公司的景某与更生厂签订了加工合同。合同签订后，汇源公司按照合同规定预付给更生厂加工费5万元。高某得知预付款汇出后，于同年8月9日上午让张双成去更生厂取款，自己也随后赶到更生厂，又电话通知张世忠速到更生厂取款。当天下午，张世忠通过赵纪生从更生厂财务科办理了取款手续，取出现金4万元和金额为1万元的存折一个。后张世忠将此款交给张成双1万元，交给高某3万元，存折所存现金1万元由张世忠获得。

【审判】
河南省鲁山县人民检察院以被告人高某犯商业受贿罪，于1997年10月25日向鲁山县人民法院提起公诉，请求法院依照全国人民代表大会常务委员会《关于违反公司法的犯罪的决定》第九条的规定对被告人进行处罚。被告人高某对通过张双成在平煤集团更生厂联系加工业务的事实供认不讳，但否认利用职务之便索取贿赂。
鲁山县人民法院经过公开审理后认为，被告人高某身为公司职工，在为本公司联系加工设备配件业务中，利用职务之便，让加工单位提高加工费用预算，从中索取“好处费”归个人所有，其行为侵犯了本公司公共财产的所有权，且数额较大，已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人高某的犯罪事实清楚，证据充分，应予确认，但对被告人的犯罪定性不准，本院不予采纳。被告人高某的辩解与客观事实不符，不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第二百七十一条第一款的规定，于1997年12月28日作出刑事判决如下：
被告人高某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零六个月。
宣判后，被告人高某服判，不上诉。公诉机关也未抗诉。

【评析】
对本案被告人高某的行为，公诉机关指控犯商业受贿罪，人民法院认定犯职务侵占罪，在审理过程中认识也不一致，究竟应定何罪？
认为应定商业受贿罪的理由是：被告人身为公司的工作人员，在为公司联系加工业务中，利用职务上的便利，向加工单位索取“好处费”归个人所有，这是一种索贿行为，且索贿数额较大，侵犯了公司、企业的管理制度，其行为符合全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第九条的规定，构成商业受贿罪。
认为应定职务侵占罪的理由是：商业受贿罪与职务侵占罪的重要区别之一，就是要看行为人非法占有的是本单位的财物，还是其他单位或者个人的财物。如系前者应定职务侵占罪，如系后者应定商业受贿罪（按修订后的刑法和有关的司法解释，其罪名应定为：公司、企业人员受贿罪）。就本案来说，被告人高某身为汇源公司的工作人员（非国家工作人员），在为本公司联系加工设备配件的业务中，向加工单位索取“好处费”5万元（个人实得3万元），从表面上看被告人的行为似乎构成商业受贿罪。但是透过现象看本质，被告人索取的“好处费”并不是加工单位从获取的利润中分给他的，而是他背着本单位领导，让加工单位擅自提高加工费而取得的部分差价款。换句话说，被告人索取的“好处费”并未使加工单位受到损失，而是把本单位多付的那部分加工费，绕着弯子转到自己手中，其侵占的正是本单位的公共财产。因此，对被告人的行为应定职务侵占罪，不应定商业受贿罪。
我们认为，鲁山县人民法院采纳上述第二种意见，以职务侵占罪对被告人高某定罪判刑是正确的。
本案判决认定被告人高某犯职务侵占罪是正确的，但适用法律有误。修订后的《刑法》第二百七十一条规定的职务侵占罪，是对全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称《决定》）第十条规定的侵占罪修改、补充而来的，但对原来的法定刑未作变动。把修订后的《刑法》第二百七十一条的规定与《决定》第十条的规定相比较，其法定刑是相同的，即侵占数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。本案被告人的行为发生于修订后的《刑法》施行之前，而审判在该法施行之后，既然《决定》和修订后的《刑法》对职务侵占罪规定的法定刑相同，无轻重之分，根据“从旧兼从轻”的法定原则，对本案就应当适用《决定》第十条，而不应当适用修订后的《刑法》第二百七十一条。就在本案判决一个月之后，最高人民法院发布了《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》（以下简称《解释》）第三条明确解释：“1997年10月1日以后审理1997年9月30日以前发生的刑事案件，如果刑法规定的定罪处刑标准、法定刑与修订前刑法相同的，应当适用修订前的刑法。”这个《解释》是对修订后的《刑法》第十二条第一款规定的“从旧兼从轻”原则的具体化，应当切实执行。