一、判断题：（本题10分）
1．事实行为是民事法律行为的一种。（ ）
2．法院有权限制或取消自然人的民事行为能力。（ ）
3．意思表示是民事法律行为的构成要素，但意思表示并不等于民事法律行为。（ ）
4．无效民事行为自始不发生法律效力，因此不能产生任何法律后果。（ ）
5．根据我国合同法的规定，国际货物买卖合同的诉讼时效期间为4年。（ ）
6．土地承包经营权的标的物即可以是集体所有的土地，也可以是国有土地。（ ）
7．如果因共有财产在使用中造成对他人的损害，按份共有人应当对外承担连带责任。（ ）
8．如债权人在提存之日起5年内不领取提存物，则提存物扣除提存费用后归债务人所有。（ ）
9．效力待定的合同既可能转化为有效合同，也可能转化为无效合同。（ ）
10．著作人身权包括发表权、署名权、修改权、表演权。
二、单选题（本题20分）
11．以下关于死亡宣告被撤销的法律后果的表述中正确的是（ ）。
A．被宣告死亡人与配偶的夫妻关系自行恢复
B．被宣告死亡人有权要求分得其财产的人返还其财产，但原物已被第三人合法取得的，第三人可不予退还但应给予补偿
C．被宣告死亡人在宣告死亡期间实施的民事法律行为无效
D．如果被宣告死亡人的女子被他人收养，则收养关系无效
12．以下属于可撤销民事行为的是（ ）。
A．因误解而为的民事行为 B.因欺诈而为的民事行为
C．因显失公平而为的民事行为 D.因恶意串通而为的民事行为
13．下述民事权利中应当适用除斥期间的是（ ）。
A．被代理人对无权代理行为的追认权
B．买方要求卖方履行合同义务的请求权
C．所有权人对其财产的处分权
D．甲对其作品享有的著作权
14．以下各项中不属于所有权原始取得方法的是（ ）。
A．甲通过先占取得他人抛弃之物的所有权
B．第三人通过善意取得方式取得动产所有权
C．继承人依法定继承方式取得遗产的所有权
D．国家取得所有人不明的埋藏物的所有权
15．权利质权的标的可能是（ ）。
A．债券、汇票、存款单、股票 B.支票、存款单、名誉权、专利权
C．商标权、仓单、债券、荣誉权 D.汇票、提单、本票、继承权
16．引起债权债务混同的原因有（ ）。
A．二人互负债务 B.企业合并
C．抛弃债权 D.债的内容变更
17．合同当事人约定由第三人向债权人履行债务时，如果第三人不履行债务，则（ ）应向债权人承担违约责任。
A．债务人 B.第三人 C.债务人与第三人 D.等价有偿
18．甲乙签订的买卖合同约定，甲于1月交货，乙于10月付款。在交货前夕，甲派人前往乙处调查，取得的材料证实乙已经负债累累，根本不能按时支付货款。甲遂暂时不向乙交货。甲的行为属于（ ）。
A．违约行为 B.解除合同
C．行使同时履行抗辩权 D.行使不安抗辩权
19．实用新型申请专利时应当具备的创造性是指：同申请日以前已有的技术相比，该实用新型有（ ）。
A．突出的实质性特点和显著的进步
B．实质性特点和进步
C．突出的实质性特点和进步
D．实质性特点和显著的进步
20．遗嘱的效力应当在（ ）确定。
A．遗嘱设立时 B.遗嘱执行时
C．遗嘱人死亡时 D.遗嘱修改完成时
21.西欧某国的一艘远洋运输船在我国某港口停泊时，一位A国船员甲杀死了另一位B国船员乙，对甲的行为应当适用：（ ）
A.A国刑法 B.B国刑法 C.中国刑法 D.视具体情况而定
22.根据我国刑法的规定，已满14周岁不满16周岁的人，应对下列哪个罪负刑事责任：（ ）
A.盗窃罪 B.制造毒品罪 C.绑架罪 D.爆炸罪
23.甲欲枪杀乙，某日晚趁乙返家途中，甲隔小河射击。由于光线不好，距离较远，甲的射击技术又不精，因而他对能否射杀乙没有把握，但他不愿放过这个机会，并在这种心理支配下实施了射杀行为。甲的主观心理态度是：（ ）
A.直接故意 B.间接故意 C.疏忽大意的过失 D.过于自信的过失
24.某甲将他人的一台彩电偷回家中，经其父、兄规劝，某甲悔悟。在被盗者未发觉的情况下，又偷偷地把这台彩电送回原处。某甲的行为是：（ ）
A.犯罪中止 B.犯罪既遂 C.犯罪未遂 D.不作为犯罪处理
25.下列各种量刑情节中，哪一种属于可以从轻或者减轻处罚的情节：（ ）
A.预备犯
B.胁从犯
C.已满14周岁不满18周岁的未成年人犯罪
D.犯罪以后自首的
26.以勒索财物为目的，偷盗婴幼儿的，构成：（ ）
A.偷盗婴幼儿罪 B.绑架罪
C.拐买儿童罪 D.盗窃罪
27.甲某以为乙某家无人，即入室盗窃，正在翻箱倒柜时，惊醒了在隔壁房间睡觉的失主乙某（女，72岁）。乙某便在一旁哀求规劝甲某，甲某见乙某年老无力，便对乙某不理不睬，照样实施犯罪行为，随后就携带赃物扬长而去。甲某的行为构成：（ ）
A.盗窃罪 B.抢夺罪
C.抢劫罪 D.盗窃罪和抢夺罪，应当实行并罚
28.某群众在马路上捡拾到一个钱包（内有人民币23000元），送交值勤民警寻找失主，民警寻找失主未果，乘机据为己有。民警的行为构成：（ ）
A.诈骗罪 B.贪污罪
C.侵占罪 D.职务侵占罪
29．下列商标侵权行为中属于假冒注册商标罪的是( )。
A．擅自在同一种商品上使用与他人注册商标近似的商标
B．擅自在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标
C．擅自在类似商品上使用与他人注册商标近似的商标
D．擅自在类似商品上使用与他人注册商标相同的商标
30．对盗窃罪适用死刑的法定条件是( )。
A．惯窃屡教不改，主观恶性特别严重
B．盗窃数额特别巨大，情节特别恶劣
C．盗窃金融机构，数额特别巨大
D．盗窃国家用于扶贫、救灾、抢险的专项物资，数额特别巨大
三、多项选择题（每题1分，共15分）
31．按照中国刑法规定，在我国领域外犯罪，不论罪行轻重、法定刑高低，都适用我国刑法的中国公民是：（ ）
A．工人 B．军人
C．因私出国的国家工作人员 D．因公出国的非国家工作人员
32.下列哪几种行为，可以认定为犯罪未遂中的“着手”：（ ）
A.盗窃犯将手伸进乘客的口袋
B.杀人犯掏出手枪即将扣动扳机
C.提刀在电影院中寻找仇人
D.守侯在被害人必经之处意图杀害
33.应当从重处罚的犯罪分子或者犯罪行为有：（ ）
A．主犯
B．奸淫不满14周岁的幼女
C．冒充人民武装警察招摇撞骗的
D．引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的
34.只能由不作为方式构成的犯罪有：（ ）
A.遗弃罪 B.故意杀人罪
C.偷税罪 D.玩忽职守罪
35.关于剥夺政治权利，以下说法中错误的是：（ ）
A.附加剥夺政治权利的刑期，从有期徒刑执行之日起计算
B.判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利与管制同时执行
C.对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，应当附加剥夺政治权利
D.在死刑缓期执行减为有期徒刑的时候，应当把剥夺政治权利的期限改为1年以上10年以下
36.在下列情况中，不构成共同犯罪的有：（ ）
A. 医生甲疏忽大意开错处方，司药乙没有注意检查，误照错处方发药，致婴儿服药后死亡。
B. 甲、乙共谋盗窃，但乙因为害怕，没有参加实际犯罪行为
C. 甲将一包海洛因谎称是碱面，委托乙从甲地带往乙地
D. 甲（15周岁）教唆乙（16周岁）盗窃，但乙实施了抢劫行为
37.在下列情况中，不能认定为自首的有：（ ）
A. 正在投案途中，被公安机关捕获，后又能如实交代自己的罪行的
B. 自动投案后，又逃跑的
C. 自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的
D. 共同犯罪犯罪人自动投案，但对其所知的其他共犯人的共同犯罪事实没有如实供述的
38.我国刑法规定可以减刑的刑种包括：（ ）
A.管制 B.拘役
C.有期徒刑 D.无期徒刑
39.下列哪些行为属于刑法意义上的危害行为？（ ）
A.人在睡梦中的举动
B.人在不可抗力作用下的举动
C.人在身体受到强制下的行为
D.人在精神受到一定强制下的行为
40.对于教唆犯，应当：（ ）
A.一律从重处罚
B.按照其在犯罪中的作用予以处罚
C.如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚
D.教唆不满18周岁的人犯罪，应当从重处罚
41.虚开增值税专用发票的行为，是指：（ ）
A.为他人虚开行为 B.为自己虚开行为
C.让他人为自己虚开行为 D.介绍他人虚开行为
42.关于强奸罪，下列说法正确的有：（ ）
A.奸污女尸，情节严重的，构成强奸罪
B.收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，构成强奸罪
C.利用职权，以胁迫手段奸淫现役军人妻子的，构成强奸罪
D.对在强奸过程中，致使被害人死亡的，应以强奸罪与其他犯罪实行数罪并罚
43.在下列情况中，应当实行数罪并罚的是：（ ）
A. 参加黑社会性质的组织，又实施了组织安排的犯罪行为的
B. 在我国领海收购国家禁止进口物品，又以暴力方法抗拒缉私的
C. 伪造货币后又将其出售的
D. 缴纳税款后，又以欺骗手段骗取出口退税款，退税额超过纳税额的
44.下列情形中，按照非法拘禁罪定罪处罚的有：（ ）
A. 组织他人偷越国（边）境时，剥夺被组织人人身自由的
B. 为索取债务非法扣押他人，致人重伤的
C. 收买被拐卖的妇女后，非法剥夺被拐卖妇女的人身自由的
D. 非法拘禁他人使用暴力致人伤残、死亡的
45.私放在押人员罪的犯罪对象包括：（ ）
A.在押的罪犯
B.在押的劳动教养人员
C.在押的犯罪嫌疑人
D.在押的被告人
四、不定项选择（本题25分）
46．自然人被宣告失踪所产生的法律后果包括（ ）。
A．是宣告死亡的必经程序 B.其财产由特定人代管
C．婚姻关系中止 D.继承程序开始
47．以下民事法律行为中属于诺成性民事法律行为的是（ ）。
A．保管合同 B.买卖合同
C．租赁合同 D.承揽合同
48．以下各项中属于滥用代理权的是（ ）。
A．超越代理权 B.代理权终止后的“代理”行为
C．自己代理 D.双方代理
49．以下各项关于物权和债权区别的表述中错误的是（ ）。
A．在权利的性质上，物权为支配权，而债权为请求权
B．在权利效力的范围上，物权为绝对权，而债权为相对权
C．在权利的客体上，物权的客体为物，而债权的客体则是行为
D．在权利的发生上，物权的设定采取任意主义，而债权的设定采取法定主义
50．根据我国合同法的规定，无效的格式条款包括（ ）的条款。
A．免除提供格式条款一方责任 B.限制提供格式条款一方权利
C．排除对方权利 D.加重对方责任
51．赠与人在赠与财产的权利转移之前不可以撤销的赠与是（ ）。
A．具有社会公益性质的赠与 B.具有道德义务性质的赠与
C．以书面形式确立的赠与 D.经过公证的赠与
52．我国著作权法对著作权合理使用制度的要求是（ ）。
A．可以不经著作权人许可而使用其作品
B．应当向著作权人支付报酬
C．应当指明作者姓名和作品名称
D．不得侵犯著作权人的其他权利
53．以下关于遗产的表述中，正确的是（ ）。
A．遗产只能是合法财产
B．遗产既可以是财产权利，也可以是财产义务
C．遗产必须是公民死亡时留下的自己财产
D．遗产既包括物质遗产，也包括精神遗产
54．合同债权人可以代位行使的债务人对第三人享有的债权是（ ）。
A．劳动报酬 B.货款 C.搬迁安置费 D.抚养费
55．属于人的担保方式的是（ ）。
A．抵押 B.质押 C.保证 D.定金
56.又聋又哑的人犯罪或者盲人犯罪，（ ）
A.可以从轻处罚 B.应当从轻、减轻处罚
C.可以减轻或者免除处罚 D.可以从轻、减轻或者免除处罚
57.犯罪目的存在于：（ ）
A.故意犯罪中 B.直接故意犯罪中
C.间接故意犯罪中 D.故意犯罪以及过于自信的过失犯罪中
58.对下列哪些犯罪行为可以行使无过当防卫权？（ ）
A.故意杀人罪 B.绑架罪
C.投放危险物质罪 D.抢劫罪
59.犯罪中止发生在：（ ）
A.预备阶段 B.实行阶段
C.预备形态 D.既遂之后
60.实质的一罪有：（ ）
A.想象竞合犯 B.结果加重犯
C.继续犯 D.牵连犯
61.刘某因强奸罪被判处有期徒刑10年，执行7年后被假释，2年后，刘某又犯交通肇事罪，被判处有期徒刑3年，刘某的比较后应执行刑罚可以是：（ ）
A.4年 B.5年 C.3年 D.6年
62.警察甲与乙开玩笑，随手拿起值勤时放在桌上的手枪向乙瞄准、开枪，并同时戏言“我一枪打死你”，不料枪中有子弹，乙被当场打死。甲的心理态度是：（ ）
A. 犯罪故意 B.疏忽大意的过失
C. 过于自信的过失 D.意外事件
63. 甲于1984年3月5日（农历二月初五）出生，到下列哪一个时间才算已满14周岁：（ ）
A .1998年3月5日 B 1998年3月6日
C 1998年农历二月初五 D1998年二月初六
64.张某准备到某厂财务室实施盗窃，他邀请李某帮助他去望风。李某不同意，并到公安机关告发了张某。公安机关将张某抓获，张某的行为属于：（ ）
A.犯罪预备 B.犯罪未遂 C.犯意表示 D.犯罪中止
65.某甲欲杀某乙，在夜间误认某丙为某乙而向丙开枪射击，但射术不精，没有打中某丙。某甲的行为：（ ）
A.因没有造成损害结果，不负刑事责任
B.应负故意杀人罪未遂的刑事责任
C.属于意外事件
D.构成犯罪，但因无实际损害，应免除处罚
66.在下列情形中，应当从重处罚的是：（ ）
A. 因犯容留他人吸毒罪被判刑，刑罚执行完毕5年3个月后，又犯制造毒品罪
B. 因犯制造毒品罪被判刑，刑罚执行完毕5年3个月后，又犯容留他人吸毒罪
C. 因犯为境外窃取国家秘密罪被判刑，刑罚执行完毕5年3个月后，又犯故意泄露国家秘密罪
D. 因犯间谍罪被判刑，刑罚执行完毕5年3个月后，又犯非法获取国家秘密罪
67.关于贪污罪，下列说法正确的有：（ ）
A. 国有保险公司工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，以贪污论
B. 非国家工作人员与人民团体工作人员勾结，利用后者的职务之便，窃取公共财物的，构成贪污罪
C. 只有国家工作人员才能成为贪污罪的主体
D. 挪用公款后，携带挪用的公款潜逃的，以贪污罪论处
68. 偷税罪的成立要求的偷税数额是：（ ）
A. 偷税数额在1万元以上且偷税数额占应纳税额的5%以上
B. 偷税数额在1万元以上且偷税数额占应纳税额的10%以上
C. 偷税数额在10万元以上且偷税数额占应纳税额的10%以上
D. 偷税数额在10万元以上且偷税数额占应纳税额的30%以上
69.关于受贿性质的犯罪，下列说法错误的是：（ ）
A. 公司、企业的工作人员索取他人财物，数额较大的，即构成公司企业人员受贿罪。
B. 国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，收受请托人财物的，以受贿罪论处。
C. 国家工作人员在经济往来中，收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论处。
D. 对国家工作人员索贿的，应当从重处罚。
70.王某拐骗妇女钟某，意图将其出卖。在某地旅店住宿时，王某强行与钟某发生了性行为。对于王某的行为应当：（ ）
A. 以拐卖妇女罪与强奸罪数罪并罚
B. 以强奸罪定罪从重处罚
C. 以拐卖妇女罪定罪处罚
D. 以强奸罪定罪处罚
五、简答题（每题5分，共25分）
71．简述质权与留置权的区别
72．简述同时履行抗辩权与不安抗辩权的区别
73．简述债的保金与债的担保的区别
74．简述缓刑与假释的区别
75．简述犯罪未遂与犯罪中止的区别
六、辨析题（本题10分）
76．甲公司与乙公司签订了一份供应水果的合同，约定甲公司于2002年6月15日以前向乙公司供应5吨水果，由乙公司自行提货。但乙公司未按照合同的约定来提货。到了6月18日，甲公司的员工告诉其经理说，水果再不处理就会腐烂，该经理说：“不用管它，反正乙公司违约，因此造成的损失我们可以要求乙公司赔偿。”
甲公司经理的主张能否成立？试运用民法原理并结合我国法律规定加以分析。
七、法条分析题（本题15分）
77．《中华人民共和国合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”试分析该条法律规定。
78．《刑法》第399条第1款规定：“司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑。”
试分析该条法律规定。
八、案例分析题（本题30分）
（一）
红云商场规定其下属中的百货、家电、食品等承包组对外开展业务可以使用红云商场的名义和公章，但发生的债权债务概与商场无关。2002年11月2日，该商场百货组以红云商场的名义，与风华服装厂签订一份购买5万件服装的合同，合同约定由百货组自行提货，签约后6个月内一次性付清货款。11月5日，百货组派人到风华服装厂提货，该服装是500件一包，由于装卸工人的失误共装105包，双方人员当时均未察觉。货车回商场途中与一辆运煤车相撞起火，车上服装全部被烧毁。
现问：
79．百货组以红云商场的名义与风华服装厂签订的合同是否有效？为什么？
80．上述合同中买方的权利、义务应由谁享有、承担？为什么？
81．该批货物中的100包被烧毁的损失应由谁承担？为什么？
82．在百华组提货时多装的5包货物属于什么性质？其损失后果由谁承担？为什么？
（二）
于某，32岁，1995年因犯盗窃罪被判处有期徒刑2年，1997年11月刑满释放。
1998年5月的一天，于某窜到一单元楼内，撬门入室，窃取一住户1500元和金饰一件。在其正欲开门逃走时，户主张某买菜回来，见状大呼：“抓贼！”于某用力撞倒张某之后，携物夺路逃跑。三天后，张某在街上购物时发现李某，于是上前拉其去派出所。于某为了脱身，几拳将张某打倒，后被群众扭送到派出所。张某经鉴定，构成重伤。于某在逮捕后除了供述了自己的犯罪事实之外，还交代他的邻居王某盗窃汽车一事。公安机关将王某抓获。王某供认了盗窃汽车的事实，并称其盗车后，于某将汽车卖给了赵某。
问：
83．于某构成什么犯罪？请简要说明理由。
84．对于某追究刑事责任应适用哪些法定量刑情节？
（三）
甲某，1998年因抢夺罪被判处有期徒刑2年，缓刑3年。甲某认为妻子与其离婚，是妻姐徐某从中挑拨所致，决心杀死徐某全家后劫持飞机逃往某国，并得到了乙某的同意。甲某出资乙某购买了催泪枪1只、小口径手枪一只，并将催泪枪分解伪装，进行了两次登机实验。甲某并且购买了两包毒药“赤血盐”准备杀害徐某一家。甲乙两人商定，2000年10月5日动手，并由甲出资，乙购买了长春飞往厦门的机票两张。2000年10月4日夜，乙深感害怕，随找到徐某，将欲杀人、劫机一事告知徐，并随同徐一起到公安机关报案，到公安机关后乙如实供述了自己的犯罪事实，并带领公安人员连夜将甲抓获。
问：
85．甲乙构成何罪？
86．甲乙的行为处于何种犯罪形态？
87．如何追究甲乙的刑事责任？
2003年法硕专业基础课模考一答案
一、判断题（每题1分，本题10分）
1. × 2．√ 3．√ 4．× 5．√ 6．× 7．√
8．× 9．√ 10．×
二、单项选择题（每题1分，本题20分）
11．B 12．C 13．A 14．C 15．A 16．B 17．A
18．D 19．B 20．C 21.C 22.D 23.A 24.B
25.D 26.B 27.B 28.B 29.B 30.C
三、多项选择（每题1分，本题15分）
31．BC 32.AB 33.BD 34.AC 35.ACD 36.ACD 37.BCD
38.ABCD 39.ABC 40.BCD 41.ABCD 42.BC 43.ABD 44.BC
45.ACD
四、不定项选择（每题1分，本题25分）
46．B 47．BCD 48．CD 49．D 50．AD 51．ABD
52．ACD 53．ABC 54．B 55．C 56.D 57. B
58.ABD 59.AB 60.ABC 61.ABCD 62.B 63.B
64.A 65.B 66.B 67.ABD 68.B 69.AB 70.C
五、简答题（每题5分，本题25分）
71．质权与留置权
质权是指债务人或者第三人将其动产或者财产权利证书移交给债权人占有，以此作为履行债务的担保。债务人不履行债务时，债权人有权将该动产或权利证书上载明的财产权利折价或者以拍卖、变卖该动产或者财产权利的价款优先受偿的权利。留置权是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按合同给付应付款项超过规定期限的，债权人可以留置该动产，并依照法律的规定将留置的财产折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿的权利。二者的区别是：（1）担保的债权种类不同。质权可以担保各种债权，留置权只能担保合同债权。（2）产生方式不同。质权根据合同当事人之间的约定产生，留置权直接根据法律规定产生。（3）与所担保债权之间的关系不同。留置物必须与所担保的债权有牵连关系，而质物则无此要求。（4）担保物种类不同。出质财产可以是动产，也可以是债权或其他可让与的财产权利，而留置物则只能是动产。
72．同时履行抗辩权与不安抗辩权
同时履行抗辩权是指在双务合同中，一方当事人在他方当事人未履行对价义务而请求其履行时，有拒绝履行自己义务的权利。不安抗辩权是指在双务合同中，应先履行债务的一方发现后履行一方有财产状况恶化等情形，可能危及其债权时，在后履行方未履行其债务或提供担保前，有拒绝先履行自己债务的权利。二者的区别是：（1）权利人不同。同时履行抗辩权的权利人是合同双方当事人；不安抗辩权的权利人是先履行一方合同当事人；（2）是否存在履行顺序不同。同时履行抗辩权适用于合同当事人应当同时履地合同义务的情形；不安抗辩权适用于合同当事人有先后履行顺序的情形；（3）适用条件不同。同时履行抗辩权适用于对方当事人未履行其债务或未适当履行其债务的情形；不安抗辩权适用于后履行一方有财产状况恶化等可能危及债权的情形。
73．债的保全与债的担保
债的保全是指当债务人的财产由于与第三人有关的原因而减少或丧失，并因此损害债权人的权益时，法律赋予债权人以代位权和撤销权，恢复和保持债务人的财产，以保障其债权实现的制度。债的担保是指为了促使债务人履行而由债务人或第三人另行提供的保障债权实现的法律方式。二者的区别是：（1）产生基础不同。债的保全方式基于法律的直接规定，而绝大多数的担保方式则基于当事人的约定；（2）制度目的不同。债的保全是为了保全债务人的现有财产，债的担保则往往是另行提供财产或信用以保障债权的实现；（3）法律关系结构不同。在债的保全中，债权人与第三人之间没有直接的民事法律关系；在债的担保中，则债权人与担保人之间存在直接的民事法律关系；（4）权利归属不同。在债的保全中，债权人行使的是债务人本应享有的权利；在债的担保中，债权人行使的是自己直接享有的权利。
74．简述缓刑与假释的区别
缓刑是指人民法院对于被判处拘役、有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，认为暂缓执行原判刑罚，确实不致再危害社会的，规定一定的考验期，暂缓其刑罚的执行，若犯罪分子在考验期内没有发生法定撤消缓刑的情形，原判刑罚就不再执行的制度。
假释是指对被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行一定刑期之后，因其认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，不致再危害社会，而附条件地予以提前释放的制度。
缓刑和假释的区别在于：（1）适用范围不同。假释适用于被判处无期徒刑和有期徒刑的犯罪分子；缓刑只适用于被判处拘役和3年以下有期徒刑的犯罪分子。（2）适用时间不同。缓刑是在判决的同时宣告的；假释是在刑罚执行的过程中，根据犯罪分子的表现作出的。（3）适用根据不同。适用假释的根据，是犯罪分子在刑罚执行中的表现以及假释后不致再危害社会的可能性；适用缓刑的根据，是犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现以及适用缓刑确实不致再危害社会的可能性。（4）不执行的刑期不同。假释必须先执行原判刑期的一部分，而对尚未被执行的刑期，附条件不执行；缓刑是对原判决的全部刑期有条件地不执行。
75.简述犯罪未遂与犯罪中止的区别
犯罪未遂，是指行为人已经着手实行具体犯罪构成的实行行为，由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。犯罪中止，是指在犯罪过程中，行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生，而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。
犯罪中止与犯罪未遂的区别主要有：（1）时间条件不同，犯罪中止既能存在于着手实行之前的预备阶段，也能存在于着手实行之后的实行阶段。犯罪未遂则只能存在于行为人着手犯罪的实行行为后的犯罪实行阶段。（2）原因条件不同。犯罪未遂是由于行为人意志以外的原因造成的，在这种情况下，行为人希望发生危害结果的意志并没有改变和放弃；犯罪中止是行为人出于本人的意志而停止犯罪。这种情况下，行为人并不希望犯罪结果发生。（3）处罚不同。依照我国刑法的有关规定，对于犯罪未遂，是采取“可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”的得减原则；对于中止犯，则采取“没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚”的必减原则。
六、辨析题（本题10分）
76．甲公司经理的主张能否成立不能一概而论，违约方的赔偿责任是有一定限制的。
根据民法原理，如果合同一方违约，守约方可以要求违约方赔偿由此造成的损失，包括直接损失和间接损失。
但我国合同法规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当的措施来防止损失的扩大；没有采取适当措施致使扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿；当事人因防止扩大损失而支出的合理费用，由违约方承担。
因此，违约方承担赔偿责任是有一定条件限制的，对于受害方通过采取适当措施可以避免的损失，违约方不负赔偿责任。
七、法条分析题（本题15分）
77．（10分）该条法律是关于表见代理的规定。
表见代理是指没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的无权代理人，以被代理人名义进行的民事行为在客观上使第三人相信其有代理权而实施的代理行为。
该条法律规定的立法意义在于：维护代理制度的诚信基础，保护善意第三人的合法权益，建立正常的民事流转秩序，维护交易安全。
表见代理的构成要件是：第一，存在无权代理行为；第二，第三人在客观上有理由相信无权代理人有代理权；第三，第三人主观上是善意的且无过错。
表见代理依法产生有权代理的法律效力，即无权代理人与第三人之间实施的民事法律行为对于被代理人具有法律约束力，被代理人与第三人之间产生、变更或消灭相应的法律关系。
78．（5分）本条款是关于徇私枉法罪的罪状和法定刑的规定。此条款所规定的罪状属于叙明罪状。
据此，徇私枉法罪的构成特征为：
（1）本罪所侵犯的客体是国家司法机关正常活动与司法公正。
（2）本罪在客观方面表现为利用司法职务便利，实施以下枉法活动：第一，对明知是无罪的人而使他受追诉。第二，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉。第三，在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判。
（3）本罪的主体为特殊主体，即司法工作人员，包括有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。
（4）本罪的主观方面为故意，即出于私情、私利而有意枉法追诉、包庇、裁判。
本罪的法定刑为相对确定的法定刑，包含三个量刑幅度。其中，构成本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑。
八、案例分析题（每题10分，本题30分）
79．有效。百货组取得了红云商场的授权。
80．红云商场。红云商场是合同当事人。
81．红云商场。货物已经交付，所有权发生转移，毁损灭失的风险由买方负责。
82．不当得利。其损失由风华服装厂承担。因为受益人为善意，返还利益的范围以现存利益为限。
83．于某构成抢劫罪和故意伤害罪、销售赃物罪。于某在入室盗窃过程中为了抗拒抓捕而当场使用暴力，构成抢劫罪。事后，当他被失主发现时，为了逃脱，故意伤害他人，致人重伤，构成故意伤害罪。于某明知王某盗窃汽车，而为其销售，构成销售赃物罪。
84．于某在因故意犯罪被判处有期徒刑在刑罚执行完毕5年之内又犯故意犯罪，构成累犯，应当从重处罚；于某在被逮捕后揭发王某盗窃犯罪，查证属实，属于立功，可以从轻处罚。
85．甲乙两人构成故意杀人罪、劫持航空器罪。
86．甲为了实行犯罪而制造条件、准备工具，但由于意志以外的原因未能着手实行犯罪，属于犯罪预备形态；乙在实施犯罪预备行为的过程中，自动放弃犯罪，属于犯罪预备阶段的犯罪中止形态。
87．甲是预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚；乙是没有造成损害结果的中止犯，应当免除处罚；同时，乙还到公安机关自动投案，如实供述了自己的罪行，属于自首，可以从轻、减轻免除处罚；此外，乙还协助公安机关将甲抓获，属于立功，可以从轻或者减轻处罚。
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